（2017）渝01民终3867号

裁判日期: 2017-08-11

公开日期: 2017-12-06

案件名称

杨小东、谢昌辉与江西省大唐明建设有限公司、江西省大唐明建设有限公司重庆分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

重庆市第一中级人民法院

所属地区

重庆市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

案由

法律依据

全文

重庆市第一中级人民法院民事判决书（2017）渝01民终3867号上诉人（原审原告）：杨小东，男，1968年3月23日出生，汉族，重庆市江津区人，住重庆市江津区，委托诉讼代理人：赵芳澜，重庆君融律师事务所律师。上诉人（原审原告）：谢昌辉，男，1967年6月7日出生，汉族，重庆市江津区人，重庆市江津区,委托诉讼代理人：赵芳澜，重庆君融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西省大唐明建设有限公司，住所地江西省抚州市临川区东馆干线路88号，统一社会信用代码913610006809093803。法定代表人：钱晓毛，总经理。被上诉人（原审被告）：江西省大唐明建设有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝北区龙塔街道龙越路16号附1号丁全商贸办公综合楼1幢4-1，统一社会信用代码91500112322352316T。负责人：刘德春，经理。上诉人杨小东、谢昌辉因与被上诉人江西省大唐明建设有限公司（以下简称江西大唐明公司）、江西省大唐明建设有限公司重庆分公司（以下简称江西大唐明公司重庆分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市大足区人民法院（2016)渝0111民初7474号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨小东、谢昌辉及委托诉讼代理人赵芳澜到庭参加诉讼。被上诉人江西大唐明公司、江西大唐明公司重庆分公司经本院送达传票未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。杨小东、谢昌辉上诉请求：1、撤销重庆市大足区人民法院（2016)渝0111民初7474号民事判决第一项，改判从2015年3月3日起按年利率24%计算利息损失至��清保证金之日止。2、撤销重庆市大足区人民法院（2016)渝0111民初7474号民事判决第三项，判令江西大唐明公司、江西大唐明公司重庆分公司向上诉人支付工程款2218092.1元，并从2015年4月29日起按年利率24%计算资金占用利息。事实和理由：1、一审法院认定工程款保证金利息损失的时间和标准不符合客观事实。双方《施工承包合同》第九条约定工程保证金分三次还清，如甲方违约必须支付利息…本案应按合同约定从2015年3月3日起按年利率24%计算利息损失。2、一审法院认定工程为非法占用农用地，在未改变土地用途的情况下不能进行竣工验收，属认定事实错误。本案是双方的合同行为，被上诉人对工程已进行验收，与本案所涉及农用地是否为非法占用地没有关联。3、一审法院适用法律错误。上诉人虽不具备建筑施工资质，但上诉人履行了合同，经被上诉人验收合��，应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定参照合同约定支付工程款。杨小东、谢昌辉向一审法院起诉请求：1、判令二被告支付工程款2165592.10元。2、判令二被告支付补充协议增加的工程款52500元。3、判令二被告返还工程保证金150000元。4、判令二被告支付上述两项工程款资金占用利息，从2015年4月29日起按中国人民银行同期贷款利率四倍计算利息至付清为止。庭审中，原告将利息标准变更为按中国人民银行同期贷款利率计算。5、判令二被告支付工程保证金利息，从2015年3月3日起按中国人民银行同期贷款利率四倍计算资金占用利息至付清为止。庭审中，原告将利息变更为按年利率24%计算。6、由二被告承担本案的诉讼费用。一审法院审理查明：江西大唐明建筑装饰工程有限公司重庆分公司是��西大唐明公司的分支机构，成立于2014年12月15日，经营范围为所隶属的企业法人承接其资质范围内的业务，之后其名称变更为江西大唐明公司重庆分公司。2014年12月8日，重庆深情铁山古镇实业有限公司（以下简称铁山古镇公司）与江西大唐明公司重庆分公司铁山项目部签订了一份施工承包合同。工程名称：“重庆深情铁山古镇旅游综合体”建设工程；工程地点：重庆市大足区铁山镇文丰村五组；工程内容:稻鱼工程混凝土浇灌；工程量：以实际方量为准；工程单价：鱼池斜坡浇混凝土为每平方米117元（不含税）。合同还对标准、承包方式、付款方式、双方的权利义务等进行了约定。2014年12月25日，铁山古镇公司与江西大唐明公司重庆分公司签订了一份《重庆深情铁山古镇旅游综合体开发建设工程施工合同》。工程名称：“重庆深情铁山古镇旅游��合体”建设工程；工程地点：重庆市大足区铁山镇；工程内容:建设总产值约3亿人民币（具体承建范围是总公司九层办公楼、土石方、广场工程、道路、管网工程、办公楼框架结构型式，楼层层数，包括建筑工程、装饰装修工程、安装工程）;具体以发包人提供经审核的施工图纸为准，甩项工程除外，甩项工程由发包人另行约定，甩项工程内容在专用条款中具体约定。合同还对承包范围、工期、标准、合同价款等进行了规定。2015年1月2日，江西大唐明公司重庆分公司铁山项目部与杨小东、谢昌辉签订了一份《施工承包合同》。工程名称：“重庆深情铁山古镇旅游综合体”建设工程；工程地点：重庆市大足区铁山镇文丰村五组；工程内容:鱼池混凝土浇灌；工程单价：鱼池平底、斜坡浇混凝土为每平方米105元（不含税）；开工日期：暂定2015年1月2日。合同还��标准、承包方式、付款方式、双方的权利义务等进行了约定。上述三份合同中江西大唐明公司重庆分公司一方赵银春均签了字，且加盖了江西大唐明公司重庆分公司的合同专用印章。2015年2月3日，杨小东（乙方）与江西大唐明公司重庆分公司铁山古镇项目部（甲方）签订了一份《补充协议》。协议约定：1、河道底增加10公分混凝土垫层，单价每平方米70元。2、闸干为30公分厚，Q6的双层向钢筋混凝土包括模板安装，钢筋邦扎混凝土单价为每平方米180元。补充协议甲方为赵银春签字并加盖江西大唐明公司重庆分公司铁山古镇项目部印章，乙方为杨小东签字。2015年3月1日，铁山古镇公司发出入场通知书，内容为：铁山古镇公司按合同约定，项目基本具备三通一平施工条件，特此通知江西大唐明公司重庆分公司于2015年3月1日进场施工。原告��进场时对现场的情况进行了录像，并制作了录像光盘，庭审中作为证据进行了举证，用以证明江西大唐明公司重庆分公司在重庆市大足区铁山镇挂牌成立了项目部，从事建设施工活动。2015年3月3日，赵银春签字并加盖重庆分公司铁山古镇项目部印章后向杨小东出具了一张收条，收到杨小东信用金15万元。同时，在收条上注明账户名铁山古镇公司，工商银行帐号31×××16。庭审中，原告杨小东说明该信用金即为保证金，是向赵银春支付的现金。2015年4月29日，赵银春使用江西大唐明公司重庆分公司合同专用章与杨小东签订了一份《混凝土班组收方单》，收方单内容：铁山古镇河道、鱼池混凝土（护坡、河道底、路面）总面积24949.30平方米，单价为每平方米105元，合计2619676.50元。该收方单上还有赵银春、赵记春、吴长洪、李边国、杨小东签字。同日，赵银春、杨小东、赵记春、李边国在一份便签上签字并加盖了江西大唐明公司重庆分公司合同专用章。便签的内容：鱼池b段内斜坡、e段内斜坡出现滑坡现象增设600×500的阻滑梁，b段梁长为80.30米，e段梁长为86.40米，阻滑梁内钢筋配置如下图，阻滑梁的混凝土总量为（86.40+80.30）×0.6×0.5=50，单价每立方米1050元，合计52500元。2016年4月19日，江西大唐明公司重庆分公司负责人刘德春出具《声明》。内容：我司与“铁山古镇公司”签订的打造“古镇旅游综合体”项目，此项目于2014年12月25日签订，但是此次项目一直未实施。因为此项目的手续还未具备完善，所以我司一直未进入开展工作。至于项目鱼塘、水沟一事，与我江西大唐明公司重庆分公司毫无任何关系。另外项目合同专用章我司不清楚，纯属他们私人行为雕刻印件，我司并追究他们盗用我司名义实施欺诈行为，并追究他��的一切法律责任。铁山古镇公司成立于2013年11月28日，股东为童世新（董事长任法定代表人）、杨万银（监事）、李华明（总经理）。童世新现已无法联系（大足区铁山镇连科村五组、四组已向铁山古镇公司及其股东等发出公告），杨万银因非法占用农用地罪已被逮捕，现羁押于重庆市大足区看守所。李华明因非法占用农用地罪，重庆市渝北区人民法院于2016年11月22日作出（2016）渝0112刑初1512号刑事判决，判处李华明有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金20000元，李华明现在服刑。重庆市渝北区人民法院在该刑事判决书中认定：2014年10月至2015年4月，被告人李华明伙同他人在未经批准的情况下，擅自改变所租赁的大足区铁山镇连科村四组、五组集体土地的土地用途，共同以重庆深情铁山古镇实业有限公司的名义组织他人在上述土地上开挖鱼塘，并对部分土��进行表面硬化。该刑事判决书还将《重庆深情铁山古镇旅游综合体开发建设工程施工合同》作为证据予以采信。为了查明本案事实，杨万银在重庆市大足区看守所羁押期间，一审法院向杨万银询问了本案的有关情况。杨万银证实：1、铁山古镇公司将稻鱼混凝土浇灌工程承包给了江西大唐明公司重庆分公司；2、江西大唐明公司重庆分公司负责人刘德春到施工现场来过两次；3、铁山古镇公司分2次或3次，共计向农民工支付工程款七、八十万元。为了查明江西大唐明公司重庆分公司与本案工程的关系和赵银春的身份，在第一次开庭中，一审法院要求江西大唐明公司重庆分公司负责人刘德春在第二次开庭时到庭参加诉讼，但刘德春在第二次开庭时不但未到庭参加诉讼，而且还解除了其代理人的委托，致使一审法院在第二次开庭时只能缺席审理。在第二次开庭中，一审法院征求了原告对2015年1月2日所签订的《施工承包合同》及《补充协议》效力的意见。原告认为其是基于合同有效提出的诉讼请求。一审法院当庭向原告释明，如人民法院对合同的效力的认定与原告的意见不一致时，诉讼请求是否变更为请求被告赔偿损失，且向原告释明了不变更的后果。但原告仍坚持不变更诉讼请求。一审法院认为：本案所争议的焦点为：1、原告杨小东、谢昌辉与江西大唐明公司重庆分公司2015年1月2日所签订的《施工承包合同》及《补充协议》是否成立。2、如上述《施工承包合同》及《补充协议》成立，其是否有效。3、原告的诉讼请求是否应得到支持。一、关于《施工承包合同》及《补充协议》的成立问题。《施工承包合同》及《补充协议》均盖有江西大唐明公司重庆分公司合同专用章��江西大唐明公司重庆分公司虽然否认该合同专用章的真实性，但未举示证据证明其反驳主张。而从本案的以下几个方面来看，应认定《施工承包合同》及《补充协议》成立。1、重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112刑初1512号刑事判决已采信了《重庆深情铁山古镇旅游综合体开发建设工程施工合同》，该合同也加盖的是江西大唐明公司重庆分公司合同专用章，可推定该合同专用章的真实性得到认定。2、从庭审原告的陈述以及李华明的证实来看，江西大唐明公司重庆分公司的负责人刘德春两次到过施工现场，处理过相关事务。3、录像光盘能证明江西大唐明公司在铁山镇挂了其项目部的牌子，作为江西大唐明公司重庆分公司的负责人刘德春两次到过施工现场，应知晓或看到所挂牌子，但二被告未提供证据证明刘德春在当时提出过与该工程无关系的证据。4、在第一次开庭��，一审法院要求刘德春在第二次开庭时出庭参加诉讼，以说明二被告与本案工程的关系，以及到施工现场的情况和赵银春的身份等问题，但刘德春在第二次开庭无任何正当理由，拒不出庭参加诉讼。一审法院推定刘德春故意回避当庭说明相关案件事实。因此，针对合同是否成立这一问题，应作出对江西大唐明公司重庆分公司不利的认定。二、关于《施工承包合同》及《补充协议》的效力问题。从原告杨小东、谢昌辉与江西大唐明公司重庆分公司所签订的上述合同及协议的内容和履行的情况来看，认定杨小东、谢昌辉为该工程的实际施工人。但因杨小东、谢昌辉没有从事建筑施工资质，其进行建筑施工活动，违反建筑法律规定，一审法院认定上述合同及协议无效。三、关于原告的诉讼请求的问题。合同无效，合同自始不发生��律效力，除合同中独立存在的有关解决争议方法的条款外，其他条款均无效，包括结算条款也没有效力。同时，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112刑初1512号刑事判决所认定的事实，本案所涉工程为非法占用农用地，在未改变土地用途的情况下，不但现在不能进行竣工验收，今后也无法进行竣工验收，更谈不上验收合格的问题。鉴于工程既未取得用地规划许可证，也未取得建设工程规划许可证，无法进行验收的原因，原告只能请求被告对损失进行赔偿，而不能要求被告按合同结算条款进行结算。原告在本案中的第一、第二项请求，即要求二被告支付工程款2165592.10元和增加工程款52500元的诉讼请求，没有法律依据。一审法院在庭审中已向原告释明可变更诉讼请求，要求被告赔偿损失，但原告坚持不变更诉讼请求。因此，一审法院对原告的第一、第二项、第四项诉讼请求不予支持。对于原告在本案中的第三、第五项诉讼请求，即要求二被告返还收取原告15万元工程保证金及利息损失。因保证金为江西大唐明公司重庆分公司从原告处取得的财产，合同无效后，应当返还，其保证金的利息损失应从原告向一审法院提出主张之日起，即从2016年9月12日起，至付清保证金之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计付。同时，被告江西大唐明公司重庆分公司不具有独立法人资格，不能独立承担民事责任，应由其法人被告江西大唐明公司对被告江西大唐明公司重庆分公司退还的15万元工程保证金及利息损失承担连带责任。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第二款的规定，判决:一、由被告江西省大唐明建设有限公司重庆分公司在本判决生效后十日内向原告杨小东、谢昌辉支付工程保证金150000元，并从2016年9月12日起，至付清工程保证金之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计付利息损失。二、被告江西省大唐明建设有限公司对上述款项承担连带支付责任。三、驳回原告杨小东、谢昌辉的其他诉讼请求。如果赔偿义务人未按本判决指定的期间履��给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25744元，由原告杨小东、原告谢昌辉共同负担20000元，被告江西省大唐明建设有限公司重庆分公司、被告江西省大唐明建设有限公司共同负担5744元。本院二审查明的事实与一审相同，本院予以确认。本院认为：杨小东、谢昌辉没有从事建筑施工资质，江西大唐明公司重庆分公司铁山项目部与杨小东、谢昌辉签订的《施工承包合同》及杨小东与江西大唐明公司重庆分公司铁山古镇项目部签订的《补充协议》均无效。一审中，杨小东、谢昌辉表示其二人是基于合同有效提出的诉讼请求，其主张的合同效力与一审人民法院认定不一致，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条第1款规定，诉讼过程中，当��人主张的的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。一审法院已按照规定向杨小东、谢昌辉进行了释明，杨小东、谢昌辉不愿变更诉讼请求，即在当事人没有按无效合同起诉的前提下，人民法院不能直接按合同无效情形作出判决，否则将超出当事人诉讼请求范围。杨小东、谢昌辉上诉请求判决按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定参照合同约定支付工程款的理由不能成立，本院不予支持。保证金本应按前一原则不在本案中主张，基于保证金仅需返还而不涉及违约责任问题，一审法院从节省当事人诉讼成本角度考虑而予以主张，本院予以支持。因合同无效，违约责任条款亦属无效，杨小东、谢昌辉请求按违约条款主张��证金利息没有法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人杨小东、谢昌辉的上诉请求及理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25744元，由杨小东、谢昌负担。本判决为终审判决。审判长　杜　伟审判员　陈孟琼审判员　罗太平二〇一七年八月十一日书记员　陈嬿西