（2017）渝民终137号
裁判日期: 2017-08-11
公开日期: 2018-07-18
案件名称
重庆炀琨焰冶金辅料有限公司中冶建工集团有限公司第四建筑工程分公司与建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
重庆市高级人民法院
所属地区
重庆市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
中冶建工集团有限公司第四建筑工程分公司,重庆炀琨焰冶金辅料有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝民终137号上诉人(原审原告）：中冶建工集团有限公司第四建筑工程分公司，住所地重庆市九龙坡区石坪桥治金三村3号，组织机构代码79587476-3。法定代表人:王岗，该公司总经理。委托诉讼代理人:陈才，重庆红岩律师事务所律师。委托诉讼代理人:彭德中，男，该公司员工。上诉人(原审被告):重庆炀琨焰冶金辅料有限公司，住所地重庆市长寿区经济技术开发区江南循环经济区，组织机构代码20295723-0。法定代表人:熊伏龙，该公司董事长。委托诉讼代理人:周慧林，重庆渝都律师事务所律师。委托诉讼代理人:张绍迎，男，该公司员工。上诉人中冶建工集团有限公司第四建筑工程分公司（以下简称中冶四建公司）因与上诉人重庆炀琨焰冶金辅料有限公司(以下简称炀琨焰公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院(2012)渝五中法民初字第00617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月19日公开开庭进行了审理。中冶四建公司的委托诉讼代理人陈才、彭德中，炀琨焰公司的委托诉讼代理人周慧林、张绍迎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中冶四建公司上诉请求：1.撤销(2012)渝五中法民初字第00617号民事判决第三项，变更第一项为炀琨焰公司支付中冶四建公司工程款8266882.41元；变更第二项为以8266882.41元为基数，按人民银行同期贷款利率的1.3倍，自2011年4月25日起至付清时止的利息；2.由炀琨焰公司承担案件受理费、保全费和鉴定费。主要事实和理由：1.鉴定机构根据定额计算甲供材料和甲供设备保管费，只是无法判断本案《报价书》的报价清单是否已包含保管费。实际情况是报价清单中的甲供材料和甲供设备未包含保管费，故应在一审判决确定应付款金额基础上由炀琨焰公司增付该部分费用436953.75元。2.《重钢集团环保搬迁烧结石灰窑配套工程司法鉴定意见书补充说明》（以下简称《司法鉴定补充说明》）第三条载明的8项分歧项目合计1799745.42元应计入工程造价。炀琨焰公司答辩称，1.中冶四建公司完成工程造价不应再计取甲供材料和设备保管费；2.中冶四建公司异议的8项分歧合计金额1799745.72元不应计入其完成工程造价。炀琨焰公司上诉请求：1.撤销(2012)渝五中法民初字第00617号民事判决，改判驳回中冶四建公司的诉讼请求。主要事实和理由：（一）一审确定中冶四建公司完成的工程造价错误。1.中冶四建公司向炀琨焰公司报送《报价书》后，双方才协商签署《重钢集团环保搬迁烧结石灰窑（8×150平方米）配套工程施工合同》（以下简称合同）。合同约定，暂定价29556973元，最终以结算为准，报价清单范围内的项目、工程量及报价说明的内容最多不超过3000万元。鉴定结论超过3000万元的部分不应由炀琨焰公司承担。2.合同2.3.18约定，监理内容、方式、监理工程师的职责和权限以发包人和监理工程师签署的合同为准。中冶四建公司接受三环公司的监理，故应受三环公司做出的造价咨询结果约束。一审法院认为三环公司确定的造价仅约束三环公司和炀琨焰公司，不约束中冶四建公司错误。3.报价清单范围内的项目、工程量及报价说明的内容，有部分中冶四建公司未做，应从包干总价3000万元中扣除137718.34元。4.报价清单第十项通风除尘第（一）4、（二）5和（三）记载的风管制安单价7712元/吨并非仅是制安单价，还应包含钢材材料价格4300元/吨。报价清单中煤气管道的制安费低于3400元/吨即佐证，仅是除尘风管的制安费不应这么高。5.仅有刘干署名的签证单虚假。如：2010年3月10日的预验收会议纪要和2009年5月生产报表证明，2009年5月已完成基础施工，2009年11月已结束地面工程施工，从常理看不应在2009年11月28日还对基础部分签证175561.96元。（二）一审认定炀琨焰公司已付款金额错误。炀琨焰公司除支付中冶四建公司2232万元外，另提供钢材，应视为通过甲供材付款11574287元，故已付款应为33874287元。（三）炀琨焰公司不欠付中冶四建公司款项，故不应支付利息及赔偿损失。（四）中冶四建公司作为分公司无权起诉本案。（五）中冶四建公司应承担逾期交工损失并承担工伤事故损失。中冶四建公司向一审法院起诉请求：1.判令炀琨焰公司支付工程款11256298元、违约金455000元。2.判令炀琨焰公司支付逾期付款利息从2011年4月25日起至实际付清工程款之日止。一审审理过程中，中冶四建公司变更诉讼请求，请求：1.判令炀琨焰公司支付工程款11648981.43元；违约金从2011年4月25日起至2015年11月4日止共计1654天，计1654000元。2.判令炀琨焰公司支付逾期付款利息从2011年4月25日起至实际付清工程款之日止的工程款利息（以工程尾款本金11648981.43为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准上浮30%计算）。同时表示，如不能同时主张违约金及利息损失，请求支持利息损失。一审认定事实：（一）合同签订及履行情况。2009年初双方签订合同，确定中冶四建公司承建在重钢新区内的石灰窑工程，并约定，第一部份：4、承包范围，8座石灰本体系统及其配套系统。具体内容以施工图为准。9、合同价款，本合同价款暂定为人民币29556973元，最终以结算为准，清单报价范围内的项目、工程量及报价说明的内容最高不超过3000万元。10、组成合同的文件及解释顺序：1.合同协议书、2.合同条款、3.投标报价清单及其报价说明、承诺书，4.合同附件。第二部份：7.1合同价款。7.1.1条本合同总造价暂定为人民币29556973元，最终以结算为准，清单报价范围内的项目、工程量及报价说明的内容最高不超过3000万元。工程竣工后，按以下原则确认本合同价款。（1）合同结算价=本合同范围内的清单价+按本合同要求编制并经发包方审定的结算价+新增项目+设计或发包方变更或签证结算价。（2）......发包方供应的材料价格按承包方报价扣除。7.1.2、7.1.3条载明：工作内容和使用材料不能确定的项目，今后按施工图计算工程量、采用定额及配套文件的规定，编制施工图预（结）算并审定进行工程结算；工程量清单中没有的项目和设计变更的取费标准，按定额及配套文件的规定进行结算并进入工程总价。7.3.2条......工程完工后付至95%，5%作为工程质量保证金，在工程质量保证期结束后一个月内支付。8.12条承包人对甲供材料按图纸定额消耗量包干使用，超出部份从工程款中扣除。9.1条设计施工图承包方不得擅自修改，施工图的重大修改变更，应提前办理设计修改核定单，经监理人审核，发包人批准后，承包人才能实施。发包人和监理人的签字认可，仅作为工程结算的依据，最终造价应以发包人审定的结算金额为准。9.2条工程设计施工图变更及因发包人原因提出设计施工图变更引起的工程价款调整的经济签证，应经发包人批准后才能实施，未按此规定办理的各类变更及经济签证，不能作为实施依据，也不能用为支付工程款的依据。10.工程结算，10.3条工程完工交验并递交合格的资料后60日内发包人应审定完结算，若因发包人原因影响，每延误一天发包人应当承担违约金1000元。同时，该合同还对相应事宜进行了约定。中冶四建公司2009年1月19日报价书中的投标承诺书载明，该公司愿以29556973元报价（最高限价在初设工程项目和初设给定的工程量范围内以及甲方的补充说明、不超过叁仟万）完成该项目土建、安装、调试工程。报价书中的报价说明载明：本报价是根据韶钢设计院提供的初步设计进行报价，因无详细施工图，按韶钢设计院初设概算提供的工程量，根据目前建安工程重庆地区的市场价和施工经验进行估算。报价说明第9条第一款（1）载明，报价工程量和正式施工图的量之差在±3%范围内按报价工程量结算；如果超出±3%的范围，超出部分按实际工程量进行结算。该报价说明还对涉及的工程内容、报价原则及未涉及的缺项工程内容如何计价进行了说明。2009年1月4日，炀琨焰公司与三环公司签订《建设工程委托监理合同》，该合同第三部分专用条款第四条咨询服务范围和工作内容（二）监理工作内容约定为施工阶段监理和工程结算审核。中冶四建公司施工的“重钢集团环保搬迁烧结石灰窑（8×150平方米）配套工程”于2011年2月24日竣工验收并交付炀琨焰公司使用。随后中冶四建公司将工程竣工资料及交给炀琨焰公司。并以工程造价47760408元报送炀琨焰公司审核。一审庭审过程中，中冶四建公司举示了落款为三环公司，时间为2011年11月4日的《结算报告书》复印件，其中载明受炀琨焰公司委托，对案涉工程进行审核，审核结果为：本工程报送造价为43574115.84元，审定为39650467元。结算审核依据：1、业主方提供的该工程的施工合同。2、业主方提供的该工程的报价书。3、业主方提供的该工程的竣工图。4、业主方提供的该工程的设计变更单、技术变更单、现场签订单、工作联系函、发包人施工书面指令等经济签证。5、可调价材料以及未计价材料按业主方提供的核定单及2009年9月重庆造价信息进行调价。6、其他与结算相关的资料。炀琨焰公司质证认为：该《结算报告书》系复印件，但是真实的，上面除咨询单位有签章外，发、承包方签字盖章确认，该证据证明炀琨焰公司积极履行了结算义务，正是因为发现问题，才要求重新进行结算，炀琨焰公司未违约。2013年5月10日，三环公司出具的《造价咨询报告书》中载明，受炀琨焰公司委托，对案涉工程进行了造价咨询工作。咨询结果：送审金额4770404.72元，审定金额为34564420.39元。按合同执行金额为33763712.90元。造价咨询原则：（1）清单报价范围内的项目，工程量按实计取，单价按清单报价的综合单价计取，该部分审定金额最高不超过3000万元。（2）工作内容和使用材料不确定的项目、本工程清单中没有的项目和设计变更执行定额。3、人工费价差按15元/工日调整。4、下浮比率：扣除材料价差、人工价差、安装工程中的未计价材料、税金后下浮10%。（二）炀琨焰公司已付款金额。双方确认炀琨焰公司已付工程款为2232万元。（三）关于重钢集团环保搬迁烧结石灰窑配套工程造价司法鉴定的情况。由于双方无法对工程造价取得一致意见。一审法院根据中冶四建公司申请委托重庆市中平建设工程咨询有限公司（简称中平公司）对案涉工程的工程造价进行司法鉴定。中平公司作出的《重钢集团环保搬迁烧结石灰窑配套工程司法鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》）、《司法鉴定补充说明》、《重钢集团环保搬迁烧结石灰窑配套工程司法鉴定意见书补充说明中部分问题的回函》（以下简称《鉴定回函》），确定案涉工程的工程总造价为：28787126.69元，同时说明其中“甲供材料保管费199873.53元、甲供设备保管费237080.22元”是根据合同及报价说明仔细分析计价文件、根据《重庆市1999年全国统一建筑工程基础定额》综合解释计取，但是根据现有资料无法判定否包含在工程量清单报价中。该鉴定意见同时对双方分歧的项目造价作出了鉴定意见。中冶四建公司对中平公司的鉴定意见书总体无异议，但质证时提出鉴定意见单独列明的：土建部份建筑面积、电缆沟钢盖板制作安装、钢格板制作安装、吊车台班、防护雨棚、钢结构签证、甲供钢材废料残值、特种门窗等8项共计造价1799745.72元应计入工程总造价。炀琨焰公司对委托司法鉴定表示异议，认为工程系包干价，不需再行鉴定，应以三环公司2013年5月审定的造价为准。就中平公司鉴定意见书，其认为：土建部分建筑面积等、土建工程的签证单、耐热砼、清单钢结构部分、安装部分量差共计3553706.69元，应从鉴定结论中扣除。刘干单独签字无其他证据证明的签证单所涉工程量不应计入工程造价。刘干单独签字部分涉及金额936703.62元应从鉴定结论中扣除。一审法院认为，合同系双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。关于工程造价：合同约定本合同总造价暂定为人民币29556973元，最终以结算为准，工程量清单报价范围内的项目、工程量及报价说明的内容最高不超过3000万元。工程竣工后，按以下原则确认本合同价款。合同结算价=本合同范围内的清单价+按本合同要求编制并经发包方审定的结算价+新增项目+设计或发包方变更或签证结算价。炀琨焰公司认可的三环公司出具的《造价咨询报告书》中造价咨询原则也明确报价清单范围内金额最高不超过3000万元，其余的还应按双方议定执行，且三环公司确定执行的合同金额也大大超过3000万元。可见，3000万元只是双方合同的暂定价款，不能认定双方合同约定为3000万元的总包干价，对炀琨焰公司关于案涉工程为总价包干的抗辩意见，不予采纳。由于双方在合同中并未约定以三环公司的造价咨询意见做为最终的结算，因此炀琨焰公司与三环公司之间的《建设工程委托监理合同》关于三环公司对造价进行审核的约定，仅约束炀琨焰公司与三环公司。故对炀琨焰公司要求案涉工程造价以三环公司审核意见确定的理由，不予采纳。由于双方对清单报价范围外的工程造价不能达成一致，诉讼中,中冶四建公司申请对工程造价进行司法鉴定符合法律规定，应予准许。中平公司根据双方合同约定对工程清单报价范围内的项目结算造价进行鉴定，对工程量之差在±3%的范围内不予调整，超出部分按实际工程量进行结算的鉴定原则符合双方的约定。中平公司鉴定人员在出庭接受双方质询时，已对中冶四建公司要求计入工程造价的项目（即《鉴定补充说明》中列明中冶四建公司异议的分歧项目）未计入鉴定造价；炀琨焰公司要求不计入工程造价的项目（即《鉴定补充说明》中列明的炀琨焰公司异议的分歧项目）应计入鉴定造价详细阐明了理由，对鉴定人员意见以及鉴定意见书中载明的理由予以采纳。炀琨焰公司关于其工作人员刘干签证部分所涉工程造价936703.62元不应计入工程造价的意见，从本案证据上看，刘干有与监理单位工作人员同时在《签证单》上签名；有与炀琨焰公司其他工作人员同时在《签证单》上签名；有与炀琨焰公司其他工作人员在《技术变更（洽商）记录》上交叉签名；刘干还在工程不同事项的施工资料上签名；刘干还作为炀琨焰公司代表参加工程预验收会议并在《会议签到记录》上签名、在竣工资料移交清单的竣工资料上签名，刘干还以炀琨焰公司项目部审核人的身份在《重钢集团环保搬迁工程建设项目竣工技术资料验收合格证》签名，以上事实，足以说明刘干在案涉工程中的签证行为能够代表炀琨焰公司，而不是刘干的个人行为，对炀琨焰公司关于刘干无权签证，由其签名的签证单不应作为确定工程造价依据的抗辩理由，不予采纳。由于案涉工程涉及3000万元的报价清单内容，该报价清单范围内的工程材料、设备保管费不应再计取。在根据现有资料无法判定保管费是否包含在报价清单中的情况下，鉴定单位将“甲供材料保管费199873.53元；甲供设备保管费237080.22元”计入工程造价不妥，对所涉工程款，应从鉴定结论中扣除。综上，中冶四建公司应得重钢集团环保搬迁烧结石灰窑配套工程的工程款确定为：《司法鉴定补充说明》确定的鉴定总造价28708090.71元，加上《鉴定回函》中应少扣甲供材金额79045.98元，减去一审法院认为应扣除的甲供材料保管费199873.53元；甲供设备保管费237080.22元，得28350182.94元。炀琨焰公司已付22320000元，尚欠中冶四建公司6030182.94元。关于中冶四建公司请求的违约金及利息损失。按《中华人民共和国合同法》一百零七条的规定，违约方应当承担赔偿损失等违约责任。中冶四建公司交付合格工程后，炀琨焰公司未按约定及时结算支付工程款，应承担相应的违约责任。本案中，中冶四建公司的损失主要为资金被占用的利息损失，其要求主张该部分损失符合法律规定，可以支持。结合现阶段建筑市场行情及本案实际情况，采纳中冶四建公司利息损失的计算标准，即按中国人民银行同期贷款利率1.3倍进行计算。按双方合同约定，工程完工后付至工程款95%，5%的质量保证金保修期结束后一个月内支付。由于本案中双方没有举证证明案涉工程的质量保修期限，无法以保修期限来确定5%的质量保证金的支付时间，故参照关于质量缺陷责任期的规定，认定案涉工程质量缺陷责任期为24个月，由于2011年2月24日案涉工程验收合格交付，剩余5%的质量保证金炀琨焰公司应于2013年2月25日起退还。综上，本案逾期付款利息损失的主张为：从2011年4月25日起至2013年2月24日止以4612673.80元为基数按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算利息，2013年2月25日起至工程款付清时止以6030182.94元为基数按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算利息。综上所述，炀琨焰公司因在中冶四建公司交付合格工程后，未能及时支付相应的工程款，故对中冶四建公司关于炀琨焰公司应支付其拖久工程款并承担逾期支付工程利息损失的请求，予以支持。对炀琨焰公司关于不差欠中冶四建公司工程款，应驳回其诉讼请求的抗辩意见，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、炀琨焰公司于本判决生效后十日内支付中冶四建公司工程款6030172.94元。二、炀琨焰公司于本判决生效后十日内支付中冶四建公司逾期付款的利息损失（从2011年4月25起至2013年2月24日止以4612673.80元为基数按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算利息损失，从2013年2月25日起至工程款付清时止以6030182.94元为基数按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算利息损失）。三、驳回中冶四建公司的其他诉讼请求。案件受理费97618元，诉讼保全费5000元、鉴定费468000元，合计570618元，由炀琨焰公司承担。本院二审期间，炀琨焰公司围绕上诉请求举示了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：（一）与工程造价确定原则有关的事实1.《报价书》的报价说明记载：因无具体施工图无法核对其准确度，不确定因素较多，为确保双方权益，本着对工程负责的态度，双方议定（1）报价工程数量和正式施工图的量之差在±3%范围内按报价工程量结算；如果超出±3%的范围，超出部分（不含±3%范围内的量）按实际工程量进行结算。《鉴定意见书》第五条第3项载明，“我司根据以上合同条款对本工程清单报价范围内的项目结算造价进行鉴定，工程量之差在±3%的范围内不予调整，超出部分（不含±3%范围内的量）按实际工程量进行结算。原合同清单报价范围内的项目（含±3%范围内的量）造价为29149044.17元，实际工程量超出报价工程量±3%范围外的造价为4936450.36元，即按原合同清单执行的项目最终造价合计为34085494.53元。”二审庭审中，鉴定人陈述，本案工程项目、工程量均存在超出报价清单范围的情况，根据竣工图、设计变更单、签证单和现场勘查等鉴定资料，确定超出报价清单范围的工程项目和工程量。2.合同第二部分2.3.18约定，承包人应接受发包人委派的监理工程师和监理工程师代表对本合同工程进行的全过程监理。监理内容、方式、监理工程师的职责和权限以发包人和监理工程师签署的合同为准。（二）当事人对工程造价具体异议的有关事实1.2016年1月8日，中平公司组织炀琨焰公司和中冶四建公司进行现场勘察，并形成双方签字的《记录表》，附于《司法鉴定补充说明》中。《记录表》第6条记载，“电气：PLC系统的安装：原告只有设备及配线安装，配合调试”。记录表第15条记载，“现场I/O模块40个+24个已安装（已安装设备中）”，第17条记载“光纤链路模块8套已安装（已安装设备中）”，第20条记载，“电信整个系统只有桥架及线管安装”。就炀琨焰公司认为中冶四建公司未完成报价清单范围内的工程，二审中，鉴定人陈述，《记录表》第6、15、17条表明中冶四家公司完成炀琨焰公司提出异议的清单第九条21项、第十一条8、12、13、14、17项的相关工作，故分别计算造价64740元、39428.5元。《记录表》第20条表明，中冶四建公司完成炀琨焰公司提出异议的清单第十二条9项的相关工作，故计算造价32450元。2.二审中，针对炀琨焰公司提出清单第七条1项自吸泵已取消，无需安装蝶阀，实际也未安装，故不应计该部分费用1099.84元问题，鉴定人陈述，蝶阀是安装在管道上而非泵上，双方虽确认取消了自吸泵，但未确认取消蝶阀，故不应扣减该部分费用。3.与刘干签证有关事实。根据当事人在一审举示的证据证明，2009年4月19日、4月20日的《技术变更洽商记录单》建设单位审查意见一栏有刘干签字并盖有炀琨焰公司项目部印章，2009年5月30日的签证单建设单位栏同时有刘干和袁生凯签字，2010年3月30日预验收会议纪要中载明刘干系炀琨焰公司员工，该纪要盖有炀琨焰公司印章及项目部印章。4.二审中，炀琨焰公司举示煤气管道设计说明，拟证明煤气管道的制安要求高于通风除尘管道。若清单第十条风管制安一列载明7712元仅是制安费，则高于同期市场价格，故7712元/吨应包含4300元/吨的材料费。《报价书》的报价清单将主材与制安分列两项，其中部分主材、制安项下均记载有金额，部分仅制安项下记载有金额。清单名称为风管的部分仅在制安一列载明7712元，主材一列为空白。5.就中冶四建公司提出异议的项目，《鉴定意见书》、《司法鉴定补充说明》及一审2015年11月4日审理笔录记载了鉴定人的意见。具体情况为：1.土建部分建筑面积：根据1999年全国统一建筑工程基础定额《重庆基价表》的建筑面积计算规则，按照施工图和现场实际计算本工程建筑面积。2.电缆沟钢盖板制作安装：报价清单中有电缆沟，该清单价应包含电缆沟钢盖板费用。3.钢格板制作安装：报价清单中已包含钢格板费用。4.吊车台班：签证单所签使用台班含安装及拆除工作内容，签证未明确安装、拆除各自的台班数量，报价清单已包含安装费用，对拆除工程量按合同计价方式计算。5.防护雨棚：签证单未说明材质及做法，无法计算造价。6.钢结构签证：已按清单及定额计入总造价。7.甲供钢材废料残值：需要其他证据证明残值。8.特种门窗价差：无图纸及签证依据。6.与甲供材金额及甲供材料、甲供设备保管费有关事实2011年12月8日，炀琨焰公司与中冶四建公司签署了“重钢石灰窑甲供材数量对账清单”（以下简称“甲供材对账清单”），鉴定人陈述，根据该对账清单确认的项目，计算应扣减甲供材金额。2016年4月20日的《司法鉴定补充说明》第5页工程造价汇总表载明，原鉴定造价39150614.54元......扣除甲供材料金额10840170.52元，合计28708090.71元。2016年6月16日中平公司向一审法院出具《鉴定回函》载明，应少扣甲供材金额79045.98元。甲供材料保管费199873.53元；甲供设备保管费237080.22元列为异议金额，最终以法院判定为准。本院二审对一审查明的其他事实予以确认。本案争议的焦点问题是：一、一审确定中冶四建公司完成的工程造价金额是否正确。二、炀琨焰公司已付款金额是否应增计甲供材金额。三、炀琨焰公司是否应赔偿中冶四建公司欠付工程款利息及损失。一、关于一审确定中冶四建公司完成的工程造价金额是否正确问题。（一）工程造价结算原则合同第7.1.1条约定，工程量清单范围内的项目、工程量及报价说明的内容最高不超过3000万元。故3000万元包干的范围由报价清单和报价说明共同决定。合同7.1.1（1）约定，合同结算价=本合同范围内的清单价+按本合同要求编制并经发包方审定的结算价+新增项目+设计或发包方变更或签证结算价。第7.1.1条（2）约定，合同范围内清单价限定为工程量和工作内容明确的部分。因此，合同并未变更报价说明的条件。二审中，虽然炀琨焰公司举示了2009年3月25日的履约保证函、500万元预付款凭证，拟证明合同签订于2009年3月，晚于中冶四建公司单方报送《报价书》。合同约定3000万元包干包括《报价书》的内容，未超出《报价书》项目的工程应以3000万元包干。但根据前述事实可知，合同是否晚于《报价书》签订不影响3000万元的包干范围。3000万元的包干范围仅包括报价清单范围内的项目和工程量。《报价书》的报价说明记载，“实际工程量若超出报价工程量±3%，超出部分按实结算”，故超出报价清单的±3%的工程量应按合同要求编制并经发包方审定，按实结算。鉴定机构对工程量清单范围内的工程，量差在±3%范围内不予调整，超出部分工程量根据合同约定的计价原则计算造价，符合合同约定。炀琨焰公司认为，实际工程量超出工程量报价清单±3%范围的工程量仍应在3000万元包干与合同约定不符。本案应对超出报价清单范围的工程项目、工程量进行鉴定，最终确定中冶四建公司完成工程造价。虽然合同2.3.18条约定“以发包人和监理工程师签署的合同为准”，但该条明确限定为“监理的内容、方式、监理工程师的职责和权限”。合同10.3条约定发包人审定结算而非依据监理审定结算。且监理通常针对的是工程质量，炀琨焰公司认为中冶四建公司接受监理的范围包含结算与合同约定和施工惯例均不符。一审法院认定三环公司出具的造价咨询意见仅约束三环公司和炀琨焰公司正确。且一审中，中冶四建公司举示了监理单位三环公司于2011年11月4日作出的《结算报告书》复印件，炀琨焰公司认可其真实性。该报告书审定的造价金额与司法鉴定未扣减甲供材的造价结论也比较接近。炀琨焰公司上诉请求作为确定造价依据的《造价咨询报告书》系在一审诉讼中出具，仅凭现有事实不能认定时隔一年多，在一审诉讼中出具的《造价咨询报告书》较三环公司之前出具的《结算报告书》和司法鉴定结论更符合合同约定的结算原则。故对炀琨焰公司的该项请求不予支持。（二）双方对造价的具体争议事项。1.关于炀琨焰公司认为中冶四建公司未完成报价清单范围内工程应扣减造价金额问题。二审中，虽然炀琨焰公司举示了其与案外人深圳市域展工业自动化技术有限公司签署的设备供货合同、技术协议、付款凭据及案外人开具的发票等，拟证明清单第九条21项PLC系统（含软件开发费），第十一条8、12、13、14、17项隔离配电器、现场I/O模块、光纤链路模块等由案外人完成，而非中冶四建公司完成，应从鉴定造价中分别扣减64740元、39428.5元。炀琨焰公司还举示了其与案外人重庆杰视电子科技有限公司签署的设备供货合同、付款凭据及案外人开具的发票。拟证明清单第十二条9项由案外人完成，而非中冶四建公司完成，应从鉴定造价中扣减32450元。但根据鉴定人陈述及《记录表》的记载可知，《记录表》证明中冶四建公司实际完成了炀琨焰公司异议的部分内容，相应价款系根据《记录表》记载的情况计算。从常理看，现场勘察的《记录表》是当事人双方就施工方是否完成相应工作进行确认，炀琨焰公司在勘察记录表上签字确认，未对勘查内容非中冶四建公司完成提出意见，故应认定《记录表》能证明中冶四建公司完成相应工作。炀琨焰公司亦未能指出其与案外人约定工作内容、提供的设备与《记录表》记载内容之间的具体对应关系，不能仅凭炀琨焰公司与案外人签署相关合同、有收付款关系，即认定《记录表》中双方确认的内容系案外人完成而中冶四建公司未实施任何工作。故对炀琨焰公司举示证据的证明目的不予采信，对鉴定结论计算的相应费用不予扣减。2.关于蝶阀的费用，炀琨焰公司未能否定鉴定人陈述的合理性，故对该部分费用不予扣减。3.关于刘干签证费用的问题。因合同未约定具体签证人员，且根据本案二审查明的与刘干签证有关事实，足以认定刘干有权代表炀琨焰公司签证。二审中，虽然炀琨焰公司举示了2009年5月的生产情况报表和2010年3月30日预验收会议纪要，拟证明2009年5月已结束基础工程施工，11月已结束地面工程施工，2009年11月不应再对土建基础施工进行签证，2009年11月28日署名刘干的签证单虚假。但仅凭基础部分在签证前已完工的事实不能当然认定签证虚假，对炀琨焰公司的证明目的不予采信，该部分签证费用不予扣减。4.关于风管价格问题，报价清单中主材和制安分项单列，清单中部分主材、制安项下均记载有金额，炀琨焰公司异议的清单第十一条风管部分仅在制安一列载明7712元，主材一列为空白，故炀琨焰公司认为，7712元/吨不仅是制安价格还包括4300元/吨的材料费，与报价清单的报价方式不符。仅凭煤气管道的设计说明，无法类比其与风管价格，对炀琨焰公司的证明目的不予采信。5.关于中冶四建公司提出异议的项目，《鉴定意见书》、《补充鉴定报告》及一审2015年11月4日审理笔录均记载了鉴定人的意见。中冶四建公司未举示相应的证据予以否定，不能认定鉴定人意见不成立，相应费用不予增加。6.中冶四建公司认为应增计甲供材料保管费和甲供设备保管费，但未能证明清单报价中不包含该项费用，其要求在清单报价之外，再另计费用缺乏依据，不予增加。综上，一审确定的工程造价金额正确。二、关于炀琨焰公司已付款金额是否应增计甲供材金额的问题《补充鉴定报告》第5页工程造价汇总表载明，扣除甲供材料金额10840170.52元。该金额系根据“甲供材对账清单”确认的钢材数量计算。因此，甲供材料金额已从中冶四建公司完成工程造价中扣减。炀琨焰公司要求将甲供材金额再计为对中冶四建公司的已付款没有依据，其认为甲供材金额为11574287元亦无依据。三、关于炀琨焰公司是否应赔偿中冶四建公司欠付工程款利息及损失问题合同第7.3条付款约定，工程完工后付至95%，5%作为工程质保金。10.3条约定，工程完工交验并递交合格的资料后60日内发包人应审定完结算。案涉工程已于2011年2月24日竣工验收并交付炀琨焰公司，炀琨焰公司未举证证明合同约定的结算审定期内，其曾向中冶四建公司要求补充结算资料，但由于中冶四建公司原因致无法按时完成结算。故应从工程竣工验收交付并应完成审定的期限届满之次日，即从2011年4月26日起对扣除5%质保金之外欠付工程款计付利息。剩余5%的质保金，双方未具体约定质保期，一审认定法定质量缺陷责任期两年届满后炀琨焰公司即应退还质保金，并从次日起计息并无不当。合同约定了发包人迟延结算的违约金，一审结合市场行情和本案实际情况，确定按同期贷款1.3倍计算利息损失并无不当。另，关于炀琨焰公司认为中冶四建公司作为分公司无诉讼主体资格的问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条规定，可以作为民事诉讼当事人的其他组织包括依法设立并领取营业执照的法人的分支机构，故炀琨焰公司前述上诉理由不成立。关于逾期交工损失及工伤事故损失，因炀琨焰公司未在一审中提起反诉，本案不予处理。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费97168元，重庆炀琨焰冶金辅料有限公司承担70000元，中冶建工集团有限公司第四建筑工程分公司承担27168元。本判决为终审判决。审 判 长 张小波审 判 员 徐 宾代理审判员 周 倩二〇一七年八月十一日书 记 员 文婷婷 关注公众号“”