（2017）苏0106民初3302号
裁判日期: 2017-08-11
公开日期: 2017-09-08
案件名称
原告金祖慧与平安银行股份有限公司南京双门楼支行委托理财合同纠纷一案的民事判决书
法院
南京市鼓楼区人民法院
所属地区
南京市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
金祖慧,平安银行股份有限公司南京双门楼支行
案由
委托理财合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第一百二十条；《中华人民共和国侵权责任法》：第六条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条
全文
江苏省南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0106民初3302号原告：金祖慧，女，回族，1950年9月2日生。委托诉讼代理人：朱正，江苏圣典律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐楚瑶，江苏圣典律师事务所律师。被告：平安银行股份有限公司南京双门楼支行，住所地南京市鼓楼区虎踞北路185号。负责人：雍淑鸿，行长。委托诉讼代理人：汪涛，北京德和衡（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马兆富，北京德和衡（南京）律师事务所律师。原告金祖慧诉被告平安银行股份有限公司南京双门楼支行委托理财合同纠纷一案，本院于2017年4月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告金祖慧的委托诉讼代理人徐楚瑶，被告平安银行股份有限公司南京双门楼支行的委托诉讼代理人汪涛、马兆富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金祖慧向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告赔偿原告损失87000元及利息（以923000元为基数，自2016年1月28日起至2017年3月16日止，以87000元为基数，自2016年1月28日起至被告实际给付之日止，均按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2、判令本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年1月28日，原告因被告理财经理的虚假宣传和承诺，在原告与所认购的共计101万元的汇通展博7号A期产品（以下简称展博7号产品）风险并不匹配的情况下，被告仍向原告卖出了该理财产品。至2017年3月8日原告赎回时，市值923000元，累计损失87000元。在推介产品时，被告向原告违规承诺该产品买到就是赚到，没有提到亏损的可能，导致原告对该产品的性质错误理解为保本型理财而进行了购买。原告年龄较大且是保本型投资者，风险承受能力弱，仅希望在保本安全的基础上有所增值，案涉产品为进取型，存在下跌可能，显然不适合原告，但被告仍主动向原告推荐了此种产品。《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第三十七条规定，商业银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时，应了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的投资产品由客户自主选择，并应向客户解释相关投资工具的运作市场及方式，揭示相关风险。被告没有尽到这一条的义务，被告没有提供相应顾问服务记录，违背了上述规定。其次，被告未能充分证明其以金融消费者能够充分理解的方式向原告说明案涉基金的运作方式和将最大风险以显著必要的方式向原告作出说明。被告仅是泛泛说明风险，没有出示相应基金合同和招募说明书给原告查阅了解，没有尽到明确说明义务，也没有按照金融监管的要求由原告向被告书面确认是客户主动要求购买产品并妥善保存顾问记录。综上，被告提供的证据不足以证明其已尽到适当推介的义务，应认定其具有侵权的过错，赔偿原告损失。原告故依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，请求追究被告的过错责任。被告平安银行股份有限公司南京双门楼支行辩称，原告的请求权基础有误，本案不应适用侵权法。本案中，被告已按照法律法规的规定对原告进行了风险告知，原告认为被告有侵权行为，但未能举证证明，应就此承担举证不能的不利后果。事实上，被告不存在违约行为，被告已经对原告进行了风险提示和相应的告知，原告也知道所购买的产品是理财产品，具有一定风险，自身对理财的损失具有相应过错。原告的损失是投资过程中的正常市场风险，该损失与被告的行为间不存在必然的因果关系。交易的机会控制权在原告本人，原告在不合适的时机进行了相应交易，自身应当对风险和损失承担相应的过错责任。虽然本案案涉产品与原告的风险承受能力不匹配，但是被告已对其做了明确说明，原告自愿承担相应案涉产的理财风险，该行为不违反相应规定及自愿的民事行为规则，应当是合法有效的，原告应自行承担风险和损失。本院经审理认定事实如下：2016年1月28日，原告在被告处认购被告代销的展博7号产品101万元。为此，在购买展博7号产品同日，原告在被告处签署了风险揭示书一份、高龄客户风险认知声明一份、客户风险承受能力调查表一份、开放式基金代销业务申请表四张。风险揭示书抬头部分载有，为使您（客户）更好的了解展博7号产品的风险，根据法律法规和中国证监会有关规定，提供本风险揭示书，请认真详细阅读，慎重决定是否参与展博7号产品；其下，说明了展博7号产品系利益共享、风险共担的证券投资方式，管理人不承诺投资者资产本金不受损失或者取得最低收益，以及展博7号产品可能面临的市场风险、管理风险、流动性风险等十大类风险等内容。高龄客户风险认知声明载有，65周岁（含）以上客户原则上仅可购买我行风险评级为中低风险以下（含中低风险）本行理财产品，本次您申请购买产品风险等级为中等风险，申请的产品是展博7号，风险等级测评平衡型，陈凤理财经理已详细、清晰介绍本期产品特点、产品流动性风险，已揭示该产品可能存在的投资风险以及最不利投资情形，并已提示本产品可允许购买的客户年龄上限为65周岁（含）。特别声明载明：本人已充分了解本期理财产品的内容、结构和特性，已理解并愿意承担该期产品的全部风险，本人已充分知晓本产品可允许购买的客户年龄上限为65周岁（含），但本人根据过往投资经验并且独立判断后，自愿购买本期理财产品等。客户风险承受能力调查表首页有原告签名，第二页个人填写栏内有职业、年收入等项目的勾选，第三页有展博7号产品属于高等风险的投资品种的说明，并区分了风险承受能力与展博7号产品匹配与不匹配两类客户，并分别给予说明，原告在风险承受能力匹配一类客户签名处签名。开放式基金代销业务申请表上均在表格下端声明栏内打印有：本人已详细阅读背面的客户须知并核对以上内容，充分知晓投资基金产品的风险；本人确认银行在本人确认投资该基金产品前已明确告知该基金产品的风险属性与本人的风险承受能力匹配情况，本人自主决策，自担风险等内容。其中两份申请表下方备注处还打印有“产品超过本人风险承受能力，客户已确认自愿承担风险”、“超过本人风险等级，自愿承担风险”的内容。审理中，原告对上述证据上其本人的签名是原告本人书写的事实不持异议，但主张在签字时原告没有看过上述证据的内容，除签名外其余自己也不是原告书写，客户风险承受能力调查表也不是原告本人勾选，勾选的内容与原告的实际情况均不吻合。被告另提交了展博7号产品资产管理合同，原告称其并未看到过该份资产管理合同。2017年3月8日，原告自行赎回展博7号产品，赎回金额为923000元。审理中，原告申请调取其购买展博7号产品当日被告的双录（即销售时的录音录像资料）。被告回应称根据中国银监会江苏监管局的要求各银行业金融机构在江苏辖内全部营业网点均应在2016年3月前实现风险产品销售录音录像，即案涉产品销售时尚未强制要求进行双录，被告当时尚未配备相关设备进行双录，故无法提供。原告未能就其主张的被告理财经理陈述过“买到就是赚到”等内容举证证明。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。原告在被告处购买了被告代销的展博7号产品，双方之间有合同关系，原告基于该合同关系提出侵权之诉，须按照侵权法的规定承担相应的证明责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，原告主张其购买展博7号产品造成的损失87000元，系因被告销售中存在致使原告对产品性质产生误解的错误推介行为以及被告未能适当告知原告展博7号产品存在风险的不作为行为所致，即被告存在上述两项不当行为，该行为与原告的损害结果之间存在因果关系。对于该主张以及支撑该主张的要素事实，原告均须承担举证责任。根据已查明的事实，原告在购买产品时，被告按照法律法规的要求，向其出具了风险揭示书、客户风险承受能力调查表、开放式基金代销业务申请表等程序资料，并根据原告的年龄特别出具了高龄客户风险认知声明，上述资料中均明确表明案涉产品为私募基金，投资方向是证券市场，并多处明确提示案涉产品存在的各项风险。原告在本案审理中称其仅仅是按照理财经理的指引在要求处签名，客户风险承受能力调查表内容与其本人实际情况不符等意见，并主张被告存在不实推介，该陈述、主张缺乏证据证明，也显然与其年龄、社会经验以及投资金额不匹配。即便原告陈述属实，在其多份签名页上也明确写明了案涉产品的性质、存在风险等内容，作为一个谨慎的投资者，在完成认购行为的过程中，原告对于所购产品不属于保本型理财产品应属明知。原告的购买、赎回行为均为其本人控制下的自主行为，因该行为导致的损失并未明显超过原告在购买理财产品时可以作出的预测。关于被告的推介行为是否符合适当性要求的问题，本院认为，被告作为案涉产品的代销人，与案涉产品管理人、投资人存在两重关系，除了积极寻找合适的投资人外，应当秉持投资人利益优先原则，根据投资人的具体情况善尽适当性义务，即衡量被告是否尽到适当告知义务的标准并非仅仅考量其是否形式上履行了给予客户告知文件、要求客户签名、填写风险测评表等程序，而是是否通过前述程序真实的核对客户的风险承受能力并依照客户的实际情况善意作出适当告知。对于原告该类高龄客户，被告也已作出原则上不向其销售高风险产品的内控规则，在超出规则销售时应更加严格的审核投资人的实际情况，确认其确实做好受损的准备。衡量双方各自的过错，被告也应对原告的损失承担一定的过错责任，以不超过总损失的20%为宜，即17400元。原告主张被告还应支付其购买案涉产品后的资金占用利息，该请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告平安银行股份有限公司南京双门楼支行自本判决生效之日起十日内赔偿原告金祖慧损失17400元；二、驳回原告金祖慧的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2900元，减半收取1450元，由原告负担1160元，被告负担290元（原告已预交，被告在归还本判决指定债务时一并将此款给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审判员 陈欣二〇一七年八月十一日书记员 朱可履行告知书依法履行生效法律文书确定的义务是每一位当事人应尽的法律责任。如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施：1.扣押、冻结、划拨、拍卖被执行人的财产；2.将被执行人纳入失信人员名单；3.对被执行人限制高消费、限制出境；4.采取罚款、搜查、拘留等强制措施；5.情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。以上强制措施，可以同时采取。希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。 关注公众号“”