（2017）陕01执异49号
裁判日期: 2017-08-10
公开日期: 2017-11-07
案件名称
西安万汇实业有限责任公司、王海军等借款合同纠纷执行裁定书
法院
陕西省西安市中级人民法院
所属地区
陕西省西安市
案件类型
执行案件
审理程序
当事人
西安万汇实业有限责任公司,王海军,赵坤
案由
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第二百三十八条
全文
陕西省西安市中级人民法院执 行 裁 定 书（2017）陕01执异49号申请人（被执行人）西安万汇实业有限责任公司，住所地西安市雁塔区小寨东路67号门面房。法定代表人王海军，该公司董事长。委托代理人李叔阳，系北京市中兆（西安）律师事务所律师。委托代理人郭科，北京市中兆（西安）律师事务所实习律师。申请人（被执行人）王海军，男，汉族，1958年09月01日出生，住西安市新城区。委托代理人李叔阳，系北京市中兆（西安）律师事务所律师。委托代理人郭科，北京市中兆（西安）律师事务所实习律师。被申请人赵坤，男，汉族，1969年10月21日出生，住西安市新城区。委托代理人穆东，陕西永嘉信律师事务所律师。委托代理人侯墨林，陕西永嘉信律师事务所实习律师。赵坤与西安万汇实业有限责任公司（以下简称万汇实业公司）、王海军借款合同公证一案，西安市莲湖区公证处（以下简称莲湖公证处）于2014年11月25日作出的（2014）西莲证经字第12715号公证书及2014年12月16日作出的（2014）西莲证经字第13523号执行证书已经发生法律效力。因义务人万汇实业公司、王海军未履行生效法律文书所确定的义务，权利人赵坤于2014年12月23日向本院申请强制执行。本院于同日立案受理。本案在执行过程中，申请人万汇实业公司、王海军向本院提出不予执行申请，请求不予执行莲湖公证处（2014）西莲证经字第12715号公证书及（2014）西莲证经字第13523号执行证书，本院依法组成合议庭于2017年2月10日进行公开听证审查。被申请人赵坤的委托代理人穆东、侯墨林，申请人万汇实业公司及王海军的共同委托代理人李叔阳、郭科到庭参加了听证，本案现已审查终结。申请人万汇实业公司、王海军申请不予执行称，本案执行所依据的（2014）西莲证经字第12715号公证书程序违法，内容与事实不符。根据最高人民法院民诉法相关司法解释，请求法院不予执行（2014）西莲证经字第12715号公证书。2011年7月26日，申请人万汇公司因资金紧张，向被申请人赵坤借款500万元进行周转，为了担保借款的归还，申请人万汇实业公司又与被申请人同时签订了32份《商品房买卖合同》作为还款的担保，担保房产的面积共计为2613.40平方米，借款之时直接预扣了三个月的利息45万元，利息按照月息三分计算，申请人万汇实业公司实际入帐455万元。2012年1月17日申请人万汇实业公司归还赵坤借款本金100万元，2012年7月25日又归还赵坤借款本金100万元，剩余借款本金255万元。2012年8月15日，万汇实业公司又向赵坤借款200万元，与前述未还的借款本金合计借款共计455万元。2014年11月22日，万汇实业公司因资金周转困难再次向赵坤借款200万元。至此，万汇实业公司累计向赵坤借款655万元。自2011年7月26日至2014年7月31日期间，万汇实业公司累计向赵坤支付借款利息454.5万元。2014年11月22日最后一次借款时，赵坤提出签订《协议书》并由申请人王海军个人提供担保，三方共同办理公证书，《协议书》是由被申请人起草并提供的格式条款，莲湖公证处是赵坤找的熟人关系。因被申请人催的紧，在签订《协议书》之时，双方没有进行财务对帐，被申请人也没有办理解除、退还《商品房买卖合同》的相关手续，就急忙地办理了公证。因此公证《协议书》的内容与客观事实完全不符：一、关于申请人万汇实业公司与被申请人之间的《商品房买卖合同》的描述与客观事实不符。1、申请人万汇实业公司与被申请人赵坤之间签订的22套《商品房买卖合同》不是真实的购房关系，而只是借款的担保。2、申请人万汇实业公司向被申请人首次借款500万元时所担保的房屋不是22套，而是32套，还有10套房屋经赵坤指定办理在贾梅秦名下2套、高可器名下3套、陶培坚名下2套、石田喜名下2套、梁筱娣名下1套。3、截止目前，上述32套房产仍然备案登记在赵坤及其指定人名下，未向申请人万汇实业公司办理退房手续。二、申请人万汇实业公司与赵坤之间的借款本金及利息均不符合事实和法律规定。1、申请人万汇实业公司向赵坤首次借款500万元之时，直接预扣了3个月的利息45万元。根据最高人民法院民间借贷相关司法解释，因此申请人借款本金应当减去预扣的利息45万元，按照实际借款455万元计算。2、申请人万汇实业公司在2014年11月22日的最后一次借款为200万元，加上前期的借款455万元，实际借款合计655万元。而《协议书》中890万元的构成是按照前期500万元+借款200万元+190万元的利息，而190万元的利息是按照本金500万元、月息三分五、年息42%计算得来的。根据最高人民法院民间借贷相关司法解释，即司法解释规定的年利率不应超过24%。因此被申请人以年息42%计算高额利息并计入本金收取高额利润，超过了法律规定的年息24%的上限，超出部分不予保护，应冲抵本金。三、《公证书》程序违法。1、莲湖公证处无权受理申请人与被申请人之间的公证事项。《公证法》第25条规定：自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。《公证程序规则》第14条规定，公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理。申请人万汇实业公司的法人住所地是雁塔区××号门面房，而被申请人赵坤的住所地是西安××城区××路××号，根据《公证法》及《公证程序规则》的规定，双方当事人的住所地均不在莲湖，莲湖公证处无权受理申请人与被申请人之间的公证事项。故公证书程序违法。2、公证书制作过程中，未审核双方之间的真实借款关系情况。申请人与被申请人在进行公证之时，对于双方之间的借款及商品房买卖合同的真实情况、相关证据，公证机关没有审核，违反《公证法》及《公证程序规则》的规定。3、（2014）西莲证经字第13523号执行证书的作出程序违法。（2014）西莲证经字第12715号公证书最后一页最后一段明确载明：“如债务人不履行或不适当履行前面的协议义务，债权人有权持本公证书在前面协议规定履行期间的最后一日起两年内，向我处申请执行证书并向有管辖权的人民法院申请强制执行。”《协议》书第1条规定的履行期间的最后一日是2015年4月30日，而莲湖公证处应赵坤的申请在2014年12月16日就作出了执行证书，此时“协议规定履行期间的最后一日”即2015年4月30日还没有到，申请执行证书的条件不成立。故莲湖公证处所作出的（2014）西莲证经字第13523号执行证书程序违法。综上所述，（2014）西莲证经字第12715号公证书的内容与客观事实严重不符，莲湖公证处在制作的公证书和执行证书时均程序违法，故请求法院支持对（2014）西莲证经字第12715号公证债权文书的不予执行申请。被申请人赵坤辩称，本案公证债权文书的内容与事实相符且不违反法律强制性规定，公证程序合法，不符合《民事诉讼法司法解释》第四百八十条相关规定的情形，被答辩人的主张不能成立。理由为：一、12715号公证书公证的《协议》内容系答辩人与二被答辩人就退还购房款、购房款违约金等事宜达成的合意，双方并非民间借贷法律关系。《协议》各方意思表示真实、内容与事实相符且不违反法律强制性规定，二被答辩人自愿接受强制执行，公证机构对其真实性、合法性予以确认赋予其强制执行效力符合法律规定。1、《协议》载明，答辩人与被答辩人万汇公司签订购房合同后，万汇公司未能按期交付房屋，答辩人与万汇公司协商一致后同意退房，并约定了退房款及违约金总额、分期还款的还款期限及对应款项、违约责任等事项。《协议》内容系为解决各方在签订《协议》前的商品房买卖纠纷而达成的新的合意，是各方间真实的意思表示，《协议》内容未损害社会公共利益或第三人利益，二被答辩人自愿接受强制执行，公证机构赋予其强制执行效力符合法律规定。2、《协议》公证的给付事项主要为退房款及违约金，该部分款项与民间借贷无关。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为”之规定，本案案件事实显然不具备适用司法解释情形。二、本案公证程序合法。1、关于本案的公证管辖问题。首先，《协议》明确签订地点为西安市××区，根据《公证法》第二十五条：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出”、《公正程序规则》第十四条：“公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理”之规定，本案协议签订地在西安市××区，即行为地、事实发生地在莲湖，即莲湖公证处有权受理本案公证事项。其次，公证管辖问题亦不属于民事诉讼法第四百八十条所列任何一项，不属于不予执行公证债权文书审查范围，与本案无关。2、《协议》第二条明确约定了分期还款的还款期限及对应款项，第三条明确约定如二被答辩人有一笔欠款未能按时足额支付，答辩人有权主张全部欠款，公证书亦予以确认。因此，二被答辩人未能按照《协议》第二条规定的期限内履行义务，答辩人有权按照约定宣布全部债权到期，并依法申请执行。三、二被答辩人欠债不还，恶意申请不予执行，请求人民法院依法予以处罚。在《协议》签订至今接近三年的时间跨度里，包含下列多个法律事实及程序，在如此之多的法律事实和程序内，二被答辩人均对公证债权文书和执行证书内容未提出异议。因此，答辩人有理由认为，二被答辩人此次申请不予执行本案公证债权文书系故意拖延期限，增加司法成本、浪费司法资源的恶意行为，请求人民法院对二被答辩人恶意诉讼的行为依法予以处罚。综上所述，本案公证债权文书的内容与事实相符且不违反法律强制性规定，不符合《民事诉讼法》第四百八十条第三款规定的情形，被答辩人的主张不能成立，应依法予以驳回其执行异议申请。本院查明，2014年11月21日，赵坤作为甲方（债权人），万汇实业公司作为乙方（共同还款人），王海军作为丙方（共同还款人）签订了一份《协议》，该协议约定：鉴于2011年7月25日甲方赵坤与乙方万汇实业公司签订《商品房买卖合同》，甲方购买商品房22套，全部房款甲方一次性付清，但乙方至今未能交付房屋，对此甲乙双方协商一致未按时交房的违约金共计人民币陆佰玖拾万元整。另鉴于乙方资金暂时周转需要，甲方同意再出借乙方人民币贰佰万元整。综上乙方共欠甲方债务两项（退房款、借款）合计人民币890万元整，同时丙方自愿同意和乙方共同偿还上述款项一事，经甲、乙、丙三方协商达成以下的协议内容：1、乙方、丙方共同偿还乙方所欠甲方的债务共计人民币890万元。偿还方式及应付款日期、金额如下：1)、2014年11月30日,乙方、丙方向甲方偿还人民币伍佰万元整。2)、2014年2月15日,乙方、丙方向甲方偿还人民币壹佰万元整。3)、2014年4月30日,乙方、丙方向甲方偿还清剩余全部债务。2、乙方、丙方欠甲方债务期间，利息按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算；如乙、丙方逾期还款，逾期期间的利息按照常计算即中国人民银行同期贷款利率的四倍计算；乙方欠甲方的债务的起始日是2014年11月21日。3、乙方、丙方应按本协议约定向甲方按时足额支付款项，如乙方、丙方若有任何一笔欠款未能按时足额向甲方支付，甲方有权宣布该协议到期，并要求乙方、丙方偿还所有未偿还款项。4、如乙方、丙方逾期还款，应每日按未偿还款项的万分之三支付违约金。5、若乙方、丙方未能按上述时间履行还款义务，甲方因主张权利产生的全部费用（包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、评估费、律师费等费用），甲方随时向其任何一方主张清偿。乙方、丙方不得提出任何异议。6、甲方、乙方、丙方自愿就本协议办理公证，并赋予本协议强制执行效力，如乙方、丙方逾期清偿上述款项，甲方可向公证处申请执行证书，并向有管辖权的人民法院申请强制执行，乙方、丙方不得提出任何异议。7、本协议甲方、乙方、丙方签字或盖章后生效。协议签订日期为2014年11月21日,协议签订地点为西安市××区。协议尾部甲方、丙方及乙方法定代表人处分别签名，同时在乙方签字处加盖乙方单位公章。2014年11月22日，赵坤、万汇实业公司、王海军共同向莲湖公证处申请办理《协议》公证，并赋予其强制执行效力。莲湖公证处依据各方当事人申请及《承诺书》，于2014年11月25日出具了（2014）西莲证经字第12715号具有强制执行效力的债权文书公证书。被申请人赵坤及申请人万汇实业公司、王海军分别于2014年11月26日在莲湖公证处送达证上签名、加盖公章领取了该公证书。2017年2月9日，莲湖公证处出具了（2014）西莲证经字第12715号补《补正公证书》，将（2014）西莲证经字第12715号公证书中甲方（债权人）赵坤的身份证号码原为411229196910210032补正为；将“依据上述事实，兹证明甲方（债权人）赵坤与乙方万汇实业公司（共同还款人）法定代表人王海军及丙方（共同还款人）王海军于二O一四年二月二十二日签订了前面的《协议》”补正为“依据上述事实，兹证明甲方（债权人）赵坤与乙方万汇实业公司（共同还款人）法定代表人王海军及丙方（共同还款人）王海军于二O一四年二月二十一日签订了前面的《协议》”。另查，2014年12月8日，债权人赵坤向莲湖公证处提交《申请书》，称其与万汇实业公司、王海军于2014年11月21日签订了《协议》，并由公证处出具了（2014）西莲证经字第12715号公证书，现第一次还款期限已过，债务人未按协议约定向其偿还第一笔款项计人民币伍佰万元整，根据协议的约定其现要求债务人清偿所欠其全部款项。现向公证处申请执行证书，被执行人为债务人万汇实业公司、王海军；执行标的为人民币捌佰玖拾万元整（计算至2014年11月30日），及至债务人实际偿还完毕之日止的利息、违约金和债权人为实现债权所支付的全部费用（包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、评估费、律师费等费用）。债权人赵坤同时还向莲湖公证处提供了万汇实业公司、王海军于2014年11月22日向赵坤出具的200万元的借据及招商银行的转账凭证，后莲湖公证处以EMS编号分别为1039958370511、1039958360611方式分别向万汇实业公司、王海军发送了《核实函》。2014年12月16日，莲湖公证处依据被申请人赵坤的申请及其提交的证据和双方所签订的协议，出具了（2014）西莲证经字第13523号执行证书。该执行证书载明本案的执行标的为：人民币890万元整（计算至2014年11月30日）及至借款人实际偿还完毕之日止的利息、违约金和债权人为实现债权所支付的合理费用（包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、评估费、律师费等费用）。在听证中，申请人万汇实业公司、王海军对于公证卷宗中《协议》以及公证申请表、公证告知书、公证受理通知单回执、承诺书、公证处谈话笔录、公证书领取回执等的签章均无异议。为支持其不予执行申请，申请人万汇实业公司、王海军向本院提交了以下证据：1、银行转账单2张、银行流水2张。（1）、2011年7月26日，由赵坤账户向张京梅转款两次分别为1221260元、3328740元；（2）、2012年8月15日、2014年11月22日两份银行流水，赵坤向王海军账户各存入200万元；2、银行转账单15张、收条两张。（1）、2011年10月25日、2012年1月17日、2012年2月3日、2012年4月24日、2012年7月25日、2012年8月7日、2013年2月4日共7次，张京梅分别向赵坤账户依次转款为45万元、100万元、100万元、36万元、36万元、10万元、38.5万元；（2）、2012年8月29日，张京梅向藏麟阁账户汇款21万元；（3）、2012年12月25日、2013年3月22日、2013年5月23日、2014年1月27日、2014年6月3日、2014年6月25日、2014年7月31日共7次，王海军分别向赵坤账户依次转款为42万元、17.5万元、52.5万元、20万元、20万元、30万元、20万元；（4）、收条两张。赵坤分别于2012年8月17日、2014年11月22日出具的收条，分别载明赵坤收到万汇公司21万元、中介费2万元；3、公证书。（2014）西莲证经字第12715号《公证书》；4、商品房买卖合同32份。为反驳申请人万汇实业公司、王海军的不予执行申请，被申请人赵坤向本院提交了下列证据：1、（2014）西莲证经字第12715号《公证书》及（2014）西莲证经字第13523号执行证书；2、和解协议书。2015年1月12日，申请执行人赵坤与被执行人万汇实业公司、王海军在执行中达成的《和解协议书》。3、案例。上述事实有听证笔录、公证书、执行证书、协议书、银行转账凭证、银行流水、收条、公证申请表、告知书、公证受理通知单回执、公证处谈话笔录、商品房买卖合同、和解协议书等证据在卷佐证。本院认为，涉案《协议书》具有金钱给付内容，权利义务关系明确，债权文书中亦载明一方当事人不履行义务或不完全履行义务时，愿意接受依法强制执行的承诺，且该《协议书》系各方当事人真实意思表示，亦不违反法律、法规效力性强制性规定，也不损害公共利益及第三人利益，符合最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》中关于公证机关作出具有强制执行效力的公证债权文书应当具备的条件要求，依法可赋予具有强制执行的效力。一、关于申请人万汇实业公司与被申请人赵坤之间的《商品房买卖合同》的描述与客观事实不符的问题。本案所公证的事项为乙方共欠甲方债务两项（退房款、借款）合计人民币捌佰玖拾万元整以及偿还方式及应付款日期、金额所进行的公证，在该协议的概述部分虽对本案所涉及的基础法律事实即《商品房买卖合同》有所表述，但从双方当事人提供的本案基础法律事实的证据来看，申请人万汇实业公司曾与被申请人赵坤之间签订过22套房屋的《商品房买卖合同》，且该22套房屋所涉的《商品房买卖合同》均合同备案登记在赵坤名下。基于上述事实，申请人万汇实业公司、王海军以万汇实业公司与被申请人赵坤之间的《商品房买卖合同》的描述与客观事实不符申请不予执行的抗辩理由不能成立，本院依法不予支持；二、关于申请人万汇实业公司与赵坤之间的借款本金及利息均不符合事实和法律规定的问题。本案中，申请人万汇实业公司、王海军向本院提供了本案的借款凭据以及一系列相关还款凭证，但该借款凭据及还款凭证除2014年11月22日借款200万元所涉及的交易均发生在本案公证的协议书签订之前，且申请人万汇实业公司、王海军在莲湖公证处向其发出《核实函》后未表示任何异议，亦未向有关机关寻求救济。故仅据此还款凭证不能推翻申请人万汇实业公司、王海军在公证的协议书中签字盖章认可的欠被申请人赵坤债务为890万元的事实。申请人万汇实业公司、王海军以万汇实业公司与赵坤之间的借款本金及利息均不符合事实和法律规定的抗辩理由，因该部分事实属案涉公证的协议书签订之前发生的基础法律事实，不属于本案公证所涉《协议书》的审查范围，其抗辩理由本院亦依法不予支持。三、关于《公证书》程序违法的问题。本案中，申请人万汇实业公司的法人住所地是雁塔区××号门面房，而被申请人赵坤的住所地是西安××城区××路××号，双方当事人虽不在莲湖，但涉案公证的《协议》的签约地点为莲湖，符合《公证法》第25条及《公证程序规则》第14条规定的事实发生地的公证机构受理得规定；本案公证的债权文书是申请人万汇实业公司、王海军与被申请人赵坤之间签订的《协议》，并非对双方之间形成的借款及商品房买卖合同进行公证，公证处未对《协议》产生的基础法律关系进行审核并不能构成程序严重违法；《协议》书第3条约定为乙方（万汇实业公司）、丙方（王海军）应按本协议约定向甲方（赵坤）按时足额支付款项，如乙方（万汇实业公司）、丙方（王海军）若有任何一笔欠款未能按时足额向甲方（赵坤）支付，甲方（赵坤）有权宣布该协议到期，并要求乙方（万汇实业公司）、丙方（王海军）偿还所有未偿还款项。依此约定，被申请人赵坤在申请人万汇实业公司、王海军未按协议约定向其偿还第一笔款项计人民币伍佰万元的情况下，依据协议书中的上述约定向西安市××区公证处申请执行证书，请求申请人万汇实业公司、王海军清偿所欠其全部款项于法有据，西安市××区公证处并以此为据出具执行证书符合公证法规定的公证程序。申请人万汇实业公司、王海军以涉案公证程序违法申请不予执行的抗辩理由亦不能成立，本院依法不予支持。综上，西安市××区公证处（2014）西莲证经字第12715号公证书及（2015）西莲证经字第13523号执行证书不具有《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款“公证债权文书确有错误的”规定之情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第一款关于“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行”以及最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十条的规定，裁定如下：驳回申请人西安万汇实业有限责任公司、王海军不予执行（2014）西莲证经字第12715号公证书及（2015）西莲证经字第13523号执行证书的申请。如不服本裁定，当事人可以自收到本裁定之日起十日内向陕西省高级人民法院申请复议。审 判 长 王庆九审 判 员 王 炜代理审判员 盛崎森二〇一七年八月十日书 记 员 张琦琦 来源：