（2017）苏11刑终97号
裁判日期: 2017-08-10
公开日期: 2017-09-11
案件名称
97丁红诈骗罪二审刑事判决书
法院
江苏省镇江市中级人民法院
所属地区
江苏省镇江市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
丁红
案由
诈骗
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款；《中华人民共和国刑法》：第二百六十六条，第六十七条第一款，第六十七条第一款，第六十四条
全文
江苏省镇江市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）苏11刑终97号原公诉机关江苏省扬中市人民检察院。上诉人（原审被告人）丁红，女，汉族，1988年1月25日出生于吉林省农安县，大专文化，无业，住吉林省农安县。被告人丁红因涉嫌犯诈骗罪，于2016年10月12日至10月14日临时羁押于吉林省长春市第四看守所，2016年10月15日被刑事拘留，同年11月17日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。辩护人王文浪，江苏正新律师事务所律师。江苏省扬中市人民法院审理江苏省扬中市人民检察院指控原审被告人丁红犯诈骗罪一案，于2017年5月12日作出（2017）苏1182刑初95号刑事判决。原审被告人丁红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人丁红，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2016年6月至7月期间，被告人丁红虚构其长期居住于韩国并且能够通过内部渠道获取韩国偶像组合EXO首尔演唱会门票的事实，让郭某帮其在网上代售演唱会门票，骗取被害人郭某人民币116891元；2016年8月至10月期间，被告人丁红虚构其长期居住于韩国，能够通过内部渠道获取韩国偶像组合EXO泰国演唱会门票，并虚构能够安排被害人刘某与韩国偶像组合EXO成员之一张某见面，张某需要向刘某借钱，向张某赠送礼物的事实，共骗得被害人刘某款物共计人民币276813元。被告人丁红共应承担犯罪金额人民币393704元。被告人丁红被抓获归案后，如实供述了自己的犯罪事实，退赔了赃款赃物共计人民币159198元。原判列举了认定上述事实的证据。原审法院认为，被告人丁红以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。扬中市人民检察院指控被告人丁红犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人丁红能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。丁红在庭审中能自愿认罪并能部分退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以被告人丁红犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月；对被告人丁红未退赃部分人民币234506元，予以追缴，发还被害人。上诉人丁红的上诉理由及辩护人的主要辩护意见是：原审诈骗金额的认定有异议且一审量刑不当。1.原审认定的事实中，关于诈骗被害人郭某所得的犯罪金额人民币116891元，应扣减被告人案发前主动退还给被害人郭某的人民币29853元以及支付给被害人郭某的提成人民币1830元，以85208元作为实际诈骗金额认定。2.原审认定的诈骗被害人刘某所得款物276813元中，对于被害人主动购买的送给张某的物品共计44613元，以及丁红以个人名义借款的39500元，应在总金额中扣除，以192700元作为实际诈骗金额认定。经本院二审审理查明：2016年6月至10月期间，上诉人丁红虚构其长期居住于韩国并且能够通过内部渠道获取韩国偶像组合EXO首尔演唱会门票等事实，先后骗得被害人郭某、刘某财物共计价值人民币377674元，具体事实如下：1.2016年6月至7月期间，上诉人丁红虚构其长期居住于韩国并且能够通过内部渠道获取韩国偶像组合EXO首尔演唱会门票的事实，让郭某帮其在网上代售演唱会门票，骗取郭某人民币116891元。期间，根据丁红和郭某的约定，丁红多次支付给郭某帮其售卖门票的提成款共计人民币1830元。2016年8月10日，扬中市公安局对郭某财物被骗案立案侦查，在公安机关立案前，丁红通过转账方式退还给郭某14200元。2.2016年8月至10月期间，上诉人丁红虚构其长期居住于韩国，能够通过内部渠道获取韩国偶像组合EXO泰国演唱会门票，并且能够安排刘某与韩国偶像组合EXO成员之一张某见面、张某需要向刘某借钱、向张某赠送礼物的事实，共骗得刘某款物共计276813元。上诉人丁红被抓获归案后，如实供述了上述事实，并退赔赃款赃物共计价值人民币161028元。上述事实，有经一审庭审举证、质证以及经二审期间核证的下列证据予以证实：上诉人丁红的户籍资料，立案决定书，被害人郭某、刘某的陈述，证人朱某等人的证言，扬中市价格认定局出具的价格认定结论书，上诉人丁红的供述和辩解等。关于上诉人及辩护人提出的“应扣减支付给郭某的提成人民币1830元”的上诉理由及辩护意见，经查，2016年6月底到7月15日之间，上诉人丁红以“提成”方式共计支付给郭某人民币1830元。郭某被诈骗的财产损失因上诉人丁红的支出而部分得到弥补，因此应将该部分被弥补的1830元从诈骗数额中扣除。上诉人及辩护人提出的相关上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。关于上诉人及辩护人提出的“应扣减案发前丁红主动退还给郭某的29853元”的上诉理由及辩护意见，经查，2016年8月10日扬中市公安局对郭某财物被骗案立案侦查，故应以2016年8月10日作为本案案发的时间界点。2016年8月10日前，丁红共计退还给郭某14200元。根据相关规定，在具体认定诈骗数额时，应把案发前已退回的数额扣除，按照最后实际诈骗数额计算。因此，在本案中应将案发前丁红退还给郭某的14200元在诈骗数额中扣除,而之后退还的15653元不予扣除，计入诈骗数额。上诉人及辩护人提出的相关上诉理由和辩护意见，对于扣除14200元部分成立，本院予以采纳。关于上诉人及辩护人提出的“丁红以个人名义向刘某借款的39500元应在诈骗金额中扣除”的上诉理由及辩护意见，经查，丁红以非法占有为目的，虚构能够安排刘某与张某见面，并要向张某赠送礼物，取得刘某信任，而向刘某“借钱”，其行为实质即是以借为名，骗取钱财。上诉人及辩护人提出的相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及辩护人提出的“刘某主动购买的送给张某的物品，价值人民币44613元，应在诈骗金额中扣除”的上诉理由及辩护意见，经查，丁红虽然知道张某在北京的具体行踪，但是其并没有能力和张某见面，在明知自己不能接触张某的情况下，其仍然虚构事实，欺骗刘某，在取得刘某购买的礼物后，并未将礼物送给张某，而是将礼物带回长春据为己有。上诉人及辩护人提出的相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人丁红以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予刑罚处罚。上诉人丁红能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人丁红自愿认罪并部分退赃，可酌情从轻处罚。原判认定上诉人丁红犯诈骗罪的基本事实清楚，证据确实充分，定性准确，但诈骗数额认定有误，应当扣除上诉人丁红在案发之前退还给郭某的1830元以及14200元，上诉人丁红的实际诈骗数额为377674元。由于上诉人丁红诈骗数额巨大，扣除部分金额对上诉人丁红的量刑不产生实质性的影响，故无需对上诉人丁红的量刑进行调整，但责令上诉人丁红退赔赃款数额应予以相应变更。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、维持江苏省扬中市人民法院（2017）苏1182刑初95号刑事判决的第一项；二、撤销江苏省扬中市人民法院（2017）苏1182刑初95号刑事判决的第二项；三、责令上诉人丁红退赔给被害人人民币232676元。本判决为终审判决。审判长 奚采平审判员 俞江虹审判员 张 莹二〇一七年八月十日书记员 徐 冰