（2017）粤19民终5576号
裁判日期: 2017-08-10
公开日期: 2017-12-22
案件名称
东莞市虎门创兴日杂购销部、李成志劳动合同纠纷二审民事判决书
法院
广东省东莞市中级人民法院
所属地区
广东省东莞市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
东莞市虎门创兴日杂购销部,李成志
案由
劳动合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百六十九条，第一百七十条，第一百七十五条
全文
广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤19民终5576号上诉人（原审原告）：东莞市虎门创兴日杂购销部。住所地为广东省东莞市虎门镇博涌村卢屋深太路边首层。经营者：苏志超，男，汉族，1972年12月21日出生，住广东省东莞市，委托诉讼代理人：刘民杨，广东彰显律师事务所律师。委托诉讼代理人：余书麒，广东彰显律师事务所辅助人员。被上诉人（原审被告）：李成志，男，瑶族，1975年12月18日出生，住湖南省道县，上诉人东莞市虎门创兴日杂购销部(以下简称“创兴购销部”)因与被上诉人李成志劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初11043号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：一、驳回创兴购销部的全部诉讼请求；二、限创兴购销部于判决发生法律效力之日起三日内向李成志支付2016年4月至7月12日工资16805元；三、限创兴购销部于判决发生法律效力之日起三日内向李成志支付经济补偿金5500元。一审案件诉讼费5元，由创兴购销部承担。创兴购销部不服原审判决，向本院提起上诉，上诉请求：一、撤销原审判决第一、二、三项，并依法改判创兴购销部无需支付李成志2016年4-7月工资16805元及经济补偿金5500元。二、本案一、二审费用由李成志承担。事实与理由：一、一审判定认定事实不清，定性错误，当事人之间关系应为承揽关系，而非劳动关系。其理由有四：1.创兴购销部虽然在仲裁阶段主张是以计件形式发报酬给李成志，但创兴购销部因为不懂法律，其当时认为的计件是指按照李成志完成的工作数量根据双方约定的提成向李成志发放报酬，并非劳动合同法中规定的计件工资。2.双方之间是合作关系（承揽关系），支付给李成志的是工程承包款，其对减去成本后的纯利润享有份额，而不是创兴购销部每月支付固定的工资。2014年5月-2015年2月，创兴购销部与李成志合作模式是无论业务多少，每月支付李成志5000元（李成志主张5500元），创兴购销部负责洽谈、承接业务，李成志承接安装玻璃的工程，其自行负责玻璃的运输、安装（当时李成志自己雇佣一个小工与一个司机）。2014年5月-2015年2月，在玻璃安装行业，5000元已远超一个安装工的工资，其实质上应是李成志的玻璃工程承包费。2015年2月以后，双方约定按单笔业务理论分成（而非仲裁中按计件形式计算工资），创兴购销部得纯利润的35％，李成志得纯利润的65％，若双方是劳动关系，创兴购销部支付的是工资，难道老板拿的还比员工少？这极其不符合常理。3.李成志提供的短息聊天记录关于玻璃安装工作的内容，不能体现创兴购销部对李成志的管理，因此不能确认双方存在劳动关系。因为在双方的合作模式中，一直是创兴购销部去与客户洽谈业务，因而对客户的需要更加清楚。在实际安装工程中，为了避免安装不符合客户需要，创兴购销部主动告知客户的需要及安装的细节属于安装工程内容的告知，而不是安排具体任务，至于李成志如何达成这些目标创兴购销部从未横加干涉，因此以上内容并未体现李成志收创兴购销部管理，双方是承揽关系。4.李成志领取工程承包款或利润分成无需签字，其每回只需与创兴购销部结算完毕就可领取。关于在一审庭审中确认李成志领取分成需要签字，庭审后又主张领取时无需签名，主要是由于财务结算一直是由李成志的妻子负责，自己在不清楚的情况下在庭审中确认（后经询问实际情况为不需要签字）。为查明事实，可以让李成志的妻子在庭后作证或提交书面证言。而一审中，法庭直接以创兴购销部未提供相反证据足以推翻，故对其庭审后的主张不予采信，这是对本案事实极其不负责任的态度。二、一审判决对举证责任分配不当，明显故意偏袒李成志，李成志应举证证明其与创兴购销部存在劳动关系。其理由有三：1.创兴购销部的日杂购销部是家庭经营，一直以来都是夫妻和其亲戚共同经营，一直以来在其工作都是“自己人”，故其管理较为简单，从未设立入职、离职流程和考勤记录等。劳动仲裁与一审中一直以劳动关系要求创兴购销部提供类似资料，实在是“强人所难”。况且与李成志之间是承揽关系，更不可能保存其工资单后工资支付台账。2.一审中，原审法院未重新、全面审查劳动关系成立事实，未对此事实要求举证与质证，加重了创兴购销部的举证责任。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条规定：已为人名法院发生法律效力裁判所确认的事实。当事人无需举证证明。而劳动争议裁决显然不属于人民法院发生法律效力裁判，虽然劳动仲裁判定双方之间为劳动关系，但一审法院仍应对案涉事实进行审查，李成志不能免除举证责任，庭审也不能跳过对李成志的证据的质证。若劳动仲裁存在错误的仲裁，而法院在审理阶段不予审查全盘接受，会给创兴购销部造成更大的不公，案件的错误将会一直延续甚至放大，最终将会丧失法律的公平与正义。3.李成志为在一审中未举证证明劳动关系的成立，其主张不能得到法律的支持。“谁主张，谁举证”一直是基本规则，而本案又不属于民事诉讼法规定的举证责任倒置的情形。故应先由李成志证明劳动关系的存在，待其举证可以让法官形成初步内心确认，再由创兴购销部进行举证、反驳。双方本应对双方之间属于何种关系进行举证，而不能因为之前的劳动仲裁片面免除李成志的举证责任。若双方都不能举证证明各自的主张，则法院应该根据现有证据体现的事实依法进行判决。李成志未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。经二审审理查明，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：本案为劳动合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕创兴购销部的上诉，本案二审争议焦点为：一、创兴购销部与李成志属于劳动关系还是承揽关系；二、创兴购销部是否应向李成志支付工资；三、创兴购销部是否应向李成志支付经济补偿金。焦点一。创兴购销部主张与李成志系承揽关系，但并未提交任何有效证据予以证实。本院认为，首先，创兴购销部在仲裁阶段主张以计件形式计发李成志工资，且在原审庭审时确认李成志领取报酬时需要签名，现又主张双方系承揽关系，及主张李成志领取报酬时无需签名，但均未提交任何证据证实其的主张，本院对其上述主张不予采信。其次，创兴购销部在原审庭审时确认每月向李成志发放300元伙食补贴，第三，双方确认真实的李成志提供的短信聊天记录亦反映创兴购销部经营者苏志超多次安排李成志具体的工作，体现创兴购销部对李成志的管理。综上，原审认定创兴购销部与李成志之间属于劳动关系，并无不当，本院予以维持。焦点二。承前所述，李成志与创兴购销部属于劳动关系，创兴购销部作为用人单位理应持有李成志的入职申请表、考勤记录等证据证明其入职、离职时间，在创兴购销部未提供上述证据的情况下，原审采信李成志的主张，认定其于2014年2月28日入职，于2016年7月12日离职，并无不当，本院予以确认。另根据《广东省工资支付条例》第十六条规定，用人单位应建立员工工资支付台账并至少保存二年，创兴购销部作为用人单位理应持有李成志的工资支付台账却未提交，应承担举证不能的不利后果，原审结合李成志的工作岗位，采信李成志每月工资5500元，亦无不当，本院予以确认。李成志主张创兴购销部拖欠其2016年4月至7月12日工资未付，由于创兴购销部未举证证明已向李成志发放上述期间工资，综上，原审认定创兴购销部应向李成志支付16805元正确，本院予以维持。焦点三。承前所述，创兴购销部拖欠李成志2016年4月至7月12日工资未付，李成志据此解除与创兴购销部的劳动关系，根据《劳动合同法》第三十八条第（二）项、第四十六条第（一）项的规定，创兴购销部应向李成志的支付经济补偿金。原审对此处理正确，本院予以维持。综上所述，创兴购销部的上诉理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由东莞市虎门创兴日杂购销部负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓艳审 判 员 雷德强代理审判员 杨丽华二〇一七年八月十日书 记 员 陈永钏张明明 微信公众号“”