（2017）赣1121民初662号
裁判日期: 2017-08-01
公开日期: 2017-10-27
案件名称
钟秋香与郑淑标、南昌旭日公路桥梁工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
法院
上饶县人民法院
所属地区
上饶县
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
钟秋香,郑淑标,南昌旭日公路桥梁工程有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国建筑法（2011年）》：第二十六条第一款；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条，第二条，第十三条，第十四条
全文
江西省上饶县人民法院民 事 判 决 书（2017）赣1121民初662号原告:钟秋香，女，1972年7月7日出生，汉族，个体户，初中文化，住江西省横峰县，委托代理人：郭帮红，江西东方红律师事务所律师。被告：郑淑标，男，1979年3月3日出生，汉族，初中文化，住江西省上饶县，委托代理人：程康，江西盛义律师事务所律师。被告：南昌旭日公路桥梁工程有限公司，住所地江西省南昌县莲塘中大道539号，现办公地江西省南昌县迎宾中大道1751号天祥棕榈湾1栋16楼，统一社会信用代码91360121744295577U。法定代表人：涂志峰，系该公司经理。委托代理人：郑诚，江西六尺条律师事务所律师。委托代理人：徐思勤，江西红阳光律师事务所律师。原告钟秋香与被告郑淑标、南昌旭日公路桥梁工程有限公司（以下至判决主文前简称南昌旭日公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告钟秋香的其委托代理人郭帮红，被告郑淑标及其委托代理人程康，被告南昌旭日公司的委托代理人郑诚、徐思勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告钟秋香提出诉讼请求：1、判决被告南昌旭日公司支付原告工程款人民币2,075,153.4元；2、诉讼费由被告承担。原告主张的事实与理由：2016年10月8日，被告决定将其中标的“上饶县上鹅线X638南岩至石马庙××路面改造工程”中的沥青混凝土施工工程以38元/平方米的单价交由原告实际施工，被告郑淑标作为被告南昌旭日公司在涉案工程中的管理人员与原告签订了《沥青混凝土施工合同》。合同约定：1、施工工期自2016年10月1日起至2016年11月31日止；2、（原告实际施工完成后）被告支付给原告的工程款按工程计量的60%支付给原告，春节前支付30%，剩余10%在验收合格后一次性付清。现原告已依合同完成了施工，且该工程已通过业主的工程计量，但被告却没有依约支付原告工程款。原告钟秋香为支持其诉讼主张，向本院提供了以下证据：1、原告的身份证复印件；2、沥青混凝土施工合同，拟证明原、被告之间的签订的沥青路面工程合同的具体内容；3、中标通知书，拟证明被告南昌旭日公司为本案涉案工程的中标单位；4、授权委托书，拟证明被告郑淑标是案涉工程的特别授权委托代理人；5、计量工程审核单，拟证明被告郑淑标是被告南昌旭日公司在案涉工程中的项目负责人，经业主单位确定原告完成案涉工程的工程量及总造价；6、部分工程材料的过磅单，拟证明案涉工程实际施工人是原告。同时原告还申请了证人张某1、汪某、张某2出庭作证，拟证明案涉工程实际施工人是原告。被告郑淑标辩称：1、上饶县上鹅线X638南岩至石马庙××路面改造工程由被告南昌旭日公司中标，后被告南昌旭日公司委托授权其处理该工程的施工、投标、签订施工合同和工程有关事宜，其行为均是被告南昌旭日公司委托代理行为；2、原告诉称的沥青路面工程是原告施工的，该工程已全部完工，虽未经验收，但经各方审核已形成了《工程计量审核单》，确定了原告施工的具体工程量；3、被告郑淑标无承接上饶县上鹅线X638南岩至石马庙××路面改造工程所需的相关资质。被告郑淑标为支持其诉讼主张，向本院提供了以下证据：1、计量支付申请审核单位，拟证明被告郑淑标在涉案工程中的行为系被告南昌旭日公司的委托代理行为。被告南昌旭日公司辩称：1、《沥青混凝土施工合同》与民事诉状中“钟秋香”的签名不是同一人，原告不能证明《沥青混凝土施工合同》系其有权代理人所签，故原告不是本案适格原告；2、被告郑淑标是上饶县上鹅线X638南岩至石马庙××路面改造工程的实际施工人，原告仅是该工程中的油面层施工的承揽人，应由被告郑淑标承担付款责任；3、被告郑淑标不是被告南昌旭日公司的有权代理人，其行为也不构成表见代理，被告郑淑标与被告南昌旭日公司之间系挂靠与被挂靠的关系。综上，请法院驳回原告对被告南昌旭日公司的起诉。被告南昌旭日公司为支持其诉讼主张，向本院提供了承诺书1份。本案在审理过程中，本院依法调取了下列证据：1、向上饶市公路管理局上饶分局调取了南昌旭日公司[旭日路桥字（2016）010号]文件、委托授权书、中标通知书、合同协议书，证明被告南昌旭日公司委托被告郑淑标中标了上饶市公路管理局发包的上饶县（X638）上鹅线南岩至石马庙××路面改造工程并签订了施工合同，后被告南昌旭日公司成立上饶县（X638）上鹅线南岩至石马庙××路面改造工程项目部（项目经理为张玉明，总工为张诗文）；2、上饶市公路管理局上饶分局公路股股长夏润龙的谈话笔录，证明被告南昌旭日公司中标上饶县（X638）上鹅线南岩至石马庙××路面改造工程后成立了项目部，被告郑淑标负责该工程的日常事务，案外人姚瑞华进行了沥青路面工程的施工，作为业主单位并不知道被告南昌旭日公司是否有转包工程的行为；3、上饶市赣东公路工程咨询有限公司副主任朱河清的谈话笔录，证明上饶市赣东公路工程咨询有限公司受业主单位委托对上饶县（X638）上鹅线南岩至石马庙××路面改造工程进行监理，被告南昌旭日公司承建该工程，监理单位在监理过程中均与被告南昌旭日公司派来的被告郑淑标及案外人周安林联系；4、张诗文的谈话笔录，被告南昌旭日公司中标上饶县（X638）上鹅线南岩至石马庙××路面改造工程后成立了项目部，并指派张玉明任项目部经理，张诗文任总工，但项目部实际管理人是被告郑淑标，案外人姚瑞华所进行的沥青施工也是由项目部统一管理的，计量工程审核单是张诗文代表项目部与业主单位进行的工程量结算；5、钟秋香、姚瑞华、张秋翔、张寿金的谈话笔录，证明原告钟秋香与案外人姚瑞华等人合伙承揽沥青施工工程，并一致决定以原告钟秋香名义进行诉讼。本院经审理认定事实如下：2016年1月1日，被告郑淑标得到被告南昌旭日公司委托授权，作为被告南昌旭日公司的代理人，以被告南昌旭日公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改上饶县X638上鹅线南岩至石马庙××路面改造工程施工投标文件、签订施工合同和处理有关事宜，（不包括该项目财务与经济的往来）其法律后果由代理人承担，委托期限：至本工程投标事宜结束。2016年1月7日，被告郑淑标以被告南昌旭日公司名义对上饶县X638上鹅线南岩至石马庙××路面改造工程进行工程投标并中标。2016年2月26日，被告郑淑标作为被告南昌旭日公司的委托代理人与业主单位即上饶市公路管理局上饶分局签订了《合同协议书》，并加盖了“南昌旭日公路桥梁工程有限公司”印章，该协议对相关工程事项进行了约定，同时载明“承包项目经理：孟丛丛，承包项目总工：齐斌”。2016年3月1日，被告南昌旭日公司印发旭日路桥字[2016]010号《关于张玉明、孟丝丝等同志的变更申请》并送达业主单位即上饶市公路管理局上饶分局，将上饶县X638上鹅线南岩至石马庙××路面改造工程原项目经理孟丝丝变更为张玉明，原总工齐斌变更为张诗文。2016年10月8日，被告郑淑标以其个人名义与原告钟秋香签订《沥青混凝土施工合同》，将上饶县X638上鹅线南岩至石马庙××路面改造工程中的沥青混凝土施工工程分包给原告施工，后原告安排案外人姚瑞华负责施工管理。《沥青混凝土施工合同》约定：郑淑标将上饶县X638上鹅线南岩至石马庙××路面改造工程中的沥青混凝土工程分包给钟秋香；施工工期：2016年10月1日至2016年11月31日止；工程计量以实际完成工程量结算，工程单价为沥青混凝土38元/平方米；工程款按工程计量的60%支付，春节前支付30%，剩余10%在验收合格后一次性付清，如一年内未验收，视为验收合格；钟秋香自行组织和施工所需要的各种机械、人员、设备并自行负责工作过程的全部安全。2016年12月20日至23日，由案外人张诗文（被告南昌旭日公司任命的上饶县X638上鹅线南岩至石马庙××路面改造工程项目总工）代表工程项目部制作了计量支付申请审核单，后经被告郑淑标、承包施工单位即被告南昌旭日公路桥梁工程有限公司、监理单位上饶市赣东公路工程咨询有限公司、业主单位上饶市公路局上饶分局等单位审核形成了《上饶县X638上鹅线南岩至石马庙××路面改造工程计量支付申请审核单》，对该工程的各分项工程量及工程款进行了详细结算，其中油面层工程量为60,677平方米。按照原告与被告郑淑标约定的单价38元/平方米计算，总工程款为人民币2,305,726元。《上饶县X638上鹅线南岩至石马庙××路面改造工程计量支付申请审核单》中由原告承建的油面层工程量60,677平方米已完成，虽未经验收，但已实际投入使用。另查明，被告郑淑标无承接上饶县X638上鹅线南岩至石马庙××路面改造工程所需的相关资质。上饶县X638上鹅线南岩至石马庙××路面改造工程的工程款给付方式为：案外人业主单位上饶市公路管理局上饶分局将工程款给付至被告南昌旭日公司，然后由被告南昌旭日公司将工程款转至其设立上饶分公司，再由上饶分公司将相应工程款支付给被告郑淑标，最后由被告郑淑标给付原告钟秋香等施工人所应得的工程款。对原、被告双方争议的事实分析认定如下：1、原告主体资格问题。被告南昌旭日公司认为《沥青混凝土施工合同》与民事诉状中“钟秋香”签名不是同一人所签，原告也不能证明《沥青混凝土施工合同》中“钟秋香”签名系其有权代理人所签，故原告主体不适格；原告认为民事诉讼状中的钟秋香签系其本人所签，《沥青混凝土施工合同》中的“钟秋香”签名系其有权代理人所签。被告郑淑标认可《沥青混凝土施工合同》中的“钟秋香”签名系原告有权代理人所签，并对合同真实性不持异议。本院认为，原告钟秋香明确表示知道其有权代理人代为签订《沥青混凝土施工合同》，且事后原告对该合同未作否认，认可了该合同，并按照该合同约定履行了相应义务，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”的规定，可以认定原告同意其有权代理人代为签订《沥青混凝土施工合同》；同时作为《沥青混凝土施工合同》的相对方即被告郑淑标也认可该合同系原告钟秋香的有权代理人所签并对合同真实性不持异议，且原、被告对原告实际上进行了上饶县X638上鹅线南岩至石马庙××路面改造工程中的沥青混凝土施工工程也均不持异议，故本院对被告南昌旭日公路桥梁工程有限公司提出原告钟秋香不是本案适格原告的意见不予采纳。原告是本案适格主体。2、被告郑淑标与被告南昌旭日公司之间的关系问题。原告和被告郑淑标均认为被告郑淑标是被告南昌旭日公司的委托代理人，得到公司授权对涉案工程进行管理，原告和被告郑淑标对该项主张未提供证据；被告南昌旭日公司认为其与被告郑淑标之间是挂靠关系，被告郑淑标未得到被告南昌旭日公司的授权，也不构成表见代理，被告南昌旭日公司对该项主张未提供挂靠协议等证据。本院认为，原告和被告郑淑标均认为被告郑淑标是被告南昌旭日公司的委托代理人，得到被告南昌旭日公司授权对涉案工程进行管理，被告南昌旭日公司对此不予认可，原告和被告郑淑标也未提供证据予以证明该项主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原告和被告郑淑标应承担举证不能的后果，故本院对原告和被告郑淑标提出被告郑淑标是被告南昌旭日公司的委托代理人，得到被告南昌旭日公司授权对涉案工程进行管理的意见不予采纳；被告郑淑标在实际施工过程中以其个人名义与他人签订《沥青混凝土施工合同》，且该合同也不能体现被告郑淑标以被告南昌旭日公司名义分包工程。原告也未提供被告郑淑标以被告南昌旭日公司名义分包涉案工程的相关证据，故本院对被告南昌旭日公司提出被告郑淑标不构成表见代理的意见予以采纳；根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第十条“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”、第十一条“存在下列情形之一的，属于挂靠：…(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的。…”的规定，本案中，虽然被告郑淑标与被告南昌旭日公司之间未签订挂靠合同，但结合被告郑淑标无施工资质、被告郑淑标在本院调查情况时明确表述“我就挂靠南昌旭日公司，借用南昌旭日公司的资质进行施工”以及庭审中被告南昌旭日公司与被告郑淑标均陈述到“被告郑淑标与被告南昌旭日公司之间约定过由被告郑淑标按照中标工程价的2%向被告南昌旭日公司支付管理费”，被告郑淑标与被告南昌旭日公司之间符合挂靠的特征，故本院认为被告郑淑标与被告南昌旭日公司关系应为挂靠关系即被告郑淑标借用被告南昌旭日公司资质承揽工程。本院认为，原告作为自然人，无相关建筑施工资质，与被告郑淑标签订《沥青混凝土施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。…”的规定，故原告与被告郑淑标签订的《沥青混凝土施工合同》为无效合同。原告承建的上饶县X638上鹅线南岩至石马庙××路面改造工程的沥青混凝土施工工程虽未经验收，但早已实际投入使用，且经工程业主单位、监理单位、施工单位等各方审核结算了工程量，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：…（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。…”的规定，原告承建的上饶县X638上鹅线南岩至石马庙××路面改造工程中的沥青混凝土施工工程应视为验收合格。虽然原告与被告郑淑标签订的《沥青混凝土施工合同》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，所以原告要求按照合同约定支付工程的诉讼请求应予以支持。本案中，与原告签订《沥青混凝土施工合同》的是被告郑淑标，而被告郑淑标未得到被告南昌旭日公司授权，其行为也不构成表见代理，故本院对原告要求被告南昌旭日公司支付工程款的诉讼请求不予支持，应当由被告郑淑标向原告支付工程款。根据《沥青混凝土施工合同》约定的单价38元/平方米及《上饶县X638上鹅线南岩至石马庙××路面改造工程计量支付申请审核单》确定的油面层工程量60,677平方米予以支付工程款，即被告郑淑标应付原告总工程款为人民币2,305,726元。原告要求按总工程款的90%即人民币2,075,153.4元给付工程款，是原告对自己权利的处分，不违反法律规定，且符合《沥青混凝土施工合同》“付款方式：工程款按工程计量的60%支付，春节前支付30%，剩余10%验收合格后一次性付清”的约定，故本院对原告要求按照按总工程款的90%即人民币2,075,153.4元给付工程款的诉讼请求予以支持，即由被告郑淑标给付原告工程款人民币2,075,153.4元；被告南昌旭日公司明知被告郑淑标作为自然人无相关建设施工资质而允许其使用被告南昌旭日公司的资质及名义承揽工程，该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，客观上帮助被告郑淑标规避法律，使被告郑淑标对外得以被告南昌旭日公司的名义在施工管理的过程中进行相关民事行为，故本院对原告提出被告南昌旭日公司存在过错的意见予以采纳，应由被告南昌旭日公司在被告郑淑标不能清偿的范围内承担补充清偿责任。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条的规定，判决如下：一、被告郑淑标于本判决生效之日起十日内给付原告钟秋香工程款人民币2,075,153.4元；二、被告南昌旭日公路桥梁工程有限公司对上款被告郑淑标给付原告钟秋香工程款承担补充清偿责任；三、驳回原告钟秋香其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23,401.22元，保全费5,000元，合计人民币28,401.22元，由被告郑淑标、南昌旭日公路桥梁工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。本案申请执行的期限为本判决生效后自动履行期限届满之日起二年内，逾期则丧失申请执行的权利。审 判 长 徐先荣人民陪审员 李文水人民陪审员 付福炉二〇一七年八月一日书 记 员 翁 涛 来自