（2017）粤01民终8828号
裁判日期: 2017-08-01
公开日期: 2017-08-11
案件名称
蔡智、广州鑫而行股权投资合伙企业退伙纠纷二审民事判决书
法院
广东省广州市中级人民法院
所属地区
广东省广州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
蔡智,广州鑫而行股权投资合伙企业,宋晓兰,刘兰
案由
退伙纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终8828号上诉人（原审原告）：蔡智，男，1976年6月6日出生，汉族，住湖北省黄石市西塞山区。委托诉讼代理人：肖艳平，广东江盈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州鑫而行股权投资合伙企业（有限合伙），住所地广东省广州市。执行事务合伙人：刘兰、宋晓兰，该公司经理。被上诉人（原审被告）：宋晓兰，女，1977年4月3日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。被上诉人（原审被告）：刘兰，女，1979年12月23日出生，藏族，住广东省广州市天河区。上述三被上诉人的共同委托诉讼代理人：吴绍峰，广东粤胜律师事务所律师。上诉人蔡智因与被上诉人广州鑫而行股权投资合伙企业（有限合伙）（以下简称鑫而行企业）、刘兰、宋晓兰退伙纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初6017号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人蔡智上诉请求：1.撤销一审判决；2.确认蔡智自2016年8月1日退伙；3.判令鑫而行企业退还1.3333％的财产份额对应退伙时的市场价值799180.02给蔡智，宋晓兰、刘兰承担连带返还责任；4.本案的一审、二审诉讼费用由鑫而行企业、宋晓兰、刘兰承担。事实与理由：（一）一审法院认定事实错误。1.蔡智并没有确认有签署《合伙协议之补充协议》。无论是证人的陈述，还是蔡智自己的陈述，均只能证明签署了很多页“合伙人”签名页，并未有签署《合伙协议之补充协议》，各合伙人在签署“签名页”时，并没有看到纸质文件。蔡智在庭审中已经向法庭明示，鑫而行企业、宋晓兰、刘兰在（2016）粤0112民初3847号案件中，曾提交过伪造的《合伙协议之补充协议》及签名页，一审法院没有查实。庭审中，证人张某连最终签署的合伙协议是否与邮件所发协议一致都不能最终确认，更不用说补充协议有无签定。事实上，无论是《广州鑫而行股权投资合伙企业合伙协议》还是《合伙协议之补充协议》在签订程序上以及形式上均有瑕疵：（1）全部合伙人均只签署了“全体合伙人签名”页，而不是签署每一页，也没有签署骑缝，且签署后的协议并没有给每位合伙人。（2）合伙协议有明确的日期，而补充协议则没有。（3）合伙协议在工商行政部门有备案登记，而补充协议没有。2.蔡智的离职是因为蔡智与广州五舟信息科技有限公司（以下简称五舟公司）的劳动合同期届满，鑫而行企业、宋晓兰、刘兰（及其持股的五舟公司）又拒不提供新的劳动合同，蔡智才被迫离职，鑫而行企业、宋晓兰、刘兰要求蔡智按其离职程序办理手续，才发放当月工资，出具离职证明，一审法院仅以形式材料认定蔡智是自动离职，不符合双方劳动合同期满，鑫而行企业、宋晓兰、刘兰及五舟科技不再提供工作条件之事实，也没有查明蔡智真实的劳动情况。3.鑫而行企业、宋晓兰、刘兰对蔡智做出的除名决定，无任何法律依据和合同依据。一审法院以除名决定送达蔡智之日作为蔡智退伙之日是没有事实基础的。（二）一审法院适用法律错误。1.本案是退伙纠纷，适用的是与合伙有关的法律。一审法院认为《合伙协议之补充协议》对包括蔡智在内的合伙人有约束力，不仅没有事实基础，也没有法律依据：（1）补充协议混淆了合伙关系与劳动关系。在全体合伙人签署的《合伙协议》中，约定各自的出资方式是货币出资，不存在其他出资情形，蔡智已经按协议约定履行了出资义务。且根据合伙企业法第六十四条的规定，有限合伙不得以劳务出资。蔡智不以也不能以劳务出资，劳务不构成鑫而行企业、宋晓兰、刘兰约束蔡智的内容。（2）补充协议约定合伙人向第三人履行义务，并未得到第三人的确认，该约定无效。本案中，合伙人在合伙企业设立时均在五舟公司任职。五舟公司正是基于上市要求，才对包括蔡智在内的员工实施股权激励，设立持股企业鑫而行。补充协议第一条所述的任职，即指的是劳动关系，而在本案中，包括蔡智在内的合伙人与鑫而行企业并不存在劳动关系，而与五舟公司之间的劳动关系则受双方之间劳动合同的约束。蔡智与五舟公司的劳动合同在2015年12月31日即已经到期。无论是鑫而行企业还是五舟公司，均没有与蔡智另签劳动合同或续签劳动合同，蔡智在鑫而行企业或其控股公司任职的条件已经不具备，在劳动合同到期后，被迫离职。（3）该补充协议是由五舟公司预先拟订供全体合伙人确认，合伙人只能选择接受，为格式条款。而在鑫而行企业或其投资公司不提供劳动条件的情况下，剥夺合伙人出资权益，根据合同法的规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。（4）该补充协议与合伙协议关于退伙的约定前后矛盾，如果是一起签订的，在同一天签订两份矛盾的法律文件，不符合常理。在无相反约定的情况下，蔡智享有退伙自由，无论是法律规定，还是协议约定，均对包括蔡智在内的合伙人退伙的权利予以确认。（5）合伙的本意是共担风险、共享收益，如退伙时未满任职期限的，只退还本金和存款利息，于合伙宗旨不合。司法解释明确规定，《合伙协议之补充协议》约定的保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当认定无效。合伙是风险共担的，如果合伙企业在蔡智合伙期间出现亏损，合伙企业凭什么侵犯其他合伙人的权益，给予蔡智本金和利息，合伙的本意何以体现。同理，合伙企业在蔡智合伙期间出现盈利，蔡智依法退伙，合伙财产变得只有利息，何以体现合伙的要义。如果合伙企业不论盈亏如何，均可以提供本息，与借贷何异？2.本案如果将蔡智任职期间作为合伙的条件，一审法院没有尽到保障劳动者合法权益的审慎职责。（1）根据合伙企业法的规定，有限合伙人不得以劳务出资。而在一审判决看来，根据所谓《合伙协议之补充协议》，劳务作为确认合同财产的条件，是否与合伙企业（关联企业）存在劳动关系，直接决定着合伙财产的多寡。如果该劳务不是出资，如何解释该劳务的性质，是如何与合伙财产建立联系，如果是出资，将直接违反法律的禁止性规定。（2）与劳动者签订劳动合同和与合伙关系分属两个不同的法律关系，适用不同的法律。在劳资关系中，双方存在隶属关系，法律更多的是通过对用人单位一些强制性规定，比如，用人单位必须与劳动者签订书面劳动合同，未签订书面劳动合同的，劳动者可以要求双倍工资来保障劳动者的合法权益。而在本案中，鑫而行企业、宋晓兰、刘兰在以一个单方面的为第三人设定权利的所谓《合伙协议之补充协议》来约束蔡智。而这种约束本应该是双向的，即用人单位应该为劳动者提供工作岗位和条件。如果其不提供，劳动者自然可以解除劳动关系。但本应平等的合伙关系，就在这种劳动关系中得以扭曲，剥夺了蔡智的权利，即蔡智只能服从格式条款关于工作年限的规定，如若不从，将剥夺合伙人合伙财产分配的权利。这显然是将劳动者的权利和合伙人的权利混为一谈，而且这种混淆是鑫而行企业、宋晓兰、刘兰利用自身用人单位优势所致。（三）无论是基于法律规定，还是合同约定，亦或是诚实信用的基本原则，蔡智均有权取得与出资对应的合伙财产份额。1.根据《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条的规定，合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。蔡智是因为鑫而行企业、宋晓兰、刘兰不提供劳动条件，合伙的共同意思无法持续，按照合伙协议和法律规定，提前一个月向鑫而行企业、宋晓兰、刘兰提出退伙，并于2016年8月1日向法院提起诉讼。蔡智的情形符合法定和约定的退伙条件。2.合伙的本意是合伙人共同经营、共担风险，现蔡智因鑫而行企业、宋晓兰、刘兰原因退伙，合伙财产在蔡智退伙时已经确定，蔡智对自己退伙后的经营盈亏，并不享有权利和负有义务，按出资比例退还蔡智的财产份额的合法合约定。3.鑫而行企业、宋晓兰、刘兰以蔡智任职未满为由，主张只退还蔡智出资本金及按银行存款利息计算收益，既无继续任职的事实基础，也无有效的合同依据和法律依据。4.如果补充协议有效，应鑫而行企业、宋晓兰、刘兰之意，在鑫而行企业或其控股公司不与合伙人续签劳动合同，不提供劳动条件的情形下，全体合伙人只能拿到出资本金和存款利息，这与合伙的本意是不相符的，变成了借贷关系，显然不是合伙关系。而且这对于全体合伙人一致努力，保五舟公司实现了上市目标后，五舟公司或鑫而行企业过河拆桥，不与合伙人续签劳动合同，致使合伙人无法按出资比例共享合伙财产，这与合伙目的是背道而驰的，也给违约获利提供了条件。综上所述，本案与传统的合伙企业有细微区别，鑫而行企业作为五舟公司的持股企业，是五舟公司股权激励的内容，根本目的是激励员工帮助企业实现上市目标，在企业上市后共享企业收益，本身符合共创价值、共享受益的合伙宗旨。但五舟公司在上市以后，不再与蔡智续签劳动合同，蔡智按合伙协议之约定，依照法律之规定退伙，鑫而行企业、宋晓兰、刘兰应依法返还蔡智的财产份额。现鑫而行企业的价值清晰明确，没有争议。合伙人依法履行了出资义务就理应享有出资权利，本案中，合伙企业的价值在包括蔡智在内的合伙人的共同努力下依旧实现了增值，蔡智退伙并不会给鑫而行企业、宋晓兰、刘兰和其他合伙人带来损失，依法要求返还合伙财产份额合法有据。被上诉人鑫而行企业、宋晓兰、刘兰共同辩称：不同意蔡智的上诉请求，同意一审判决。蔡智的上诉请求缺乏基本的事实依据，而且上诉理由逻辑混乱。鑫而行企业、宋晓兰、刘兰认可一审判决认定的事实，对一审判决中认定的退伙时间有异议。根据涉案合伙协议之补充协议第一条的约定，有限合伙人自提出离职申请之日起30日内需一次性转让其所持有的合伙企业的所有股份。蔡智在2016年1月29日提出辞职申请，按照前述规定，应在2016年2月28日把其名下的合伙企业所有股份转让出来，即完成退伙，故蔡智的退伙时间应为2016年2月28日。但因为一审认定的退伙时间影响不大，故鑫而行企业、宋晓兰、刘兰没有上诉。蔡智认为其被迫辞职，导致签订合伙协议后未满2年就离开公司，鑫而行企业、宋晓兰、刘兰后来找到邮件，是蔡智在2016年1月21日发给谢高辉等3人的，说明了其辞职的原因。谢高辉是五舟公司的法人代表，凭电子邮件和蔡智的辞职申请可看出，五舟公司是希望蔡智在2015年年底合同期满后续签劳动合同的，但蔡智不愿续签。蔡智向一审法院起诉请求：1.确认蔡智的退伙时间为2016年8月1日；2.判令鑫而行企业退还1.3333%的财产份额对应退伙时的市场价值即799180.02元给蔡智。宋晓兰、刘兰对上述款项的支付承担连带责任；3.本案诉讼费由鑫而行企业、宋晓兰、刘兰共同承担。一审法院认定事实：2009年1月1日，蔡智作为乙方与五舟公司作为甲方签署一份《劳动合同》，约定合同期限拟定为25月，自2009年1月1日起至2011年2月1日止；其中试用期为3月，自2009年1月1日起至2009年4月1日止。后双方又于2010年12月8日又签订一份《劳动合同》，其中第一条约定本合同期限拟定为5年，自2011年1月1日起至2015年12月31日止；本合同期满，需经双方书面确认，可以续签或延续至双方确认的期限；第八条约定合同一方如愿续订合同，应在本合同期限届满前30日内向对方做此表示，否则本合同期限到期终止。如双方均有续订合同意愿但需要调整合同内容时，可按照本条款的规定在终止本劳动合同后另行签订合同。甲方一栏处盖有五舟公司的印章，乙方一栏处有蔡智的签字。2015年4月12日，蔡智作为有限合伙人之一与宋晓兰、刘兰作为普通合伙人及案外30名有限合伙人经协商共同签署《广州鑫而行股权投资合伙企业（有限合伙）合伙协议》。其中第九条约定合伙人共33人；第十条对合伙人的出资方式、数额和缴付期限进行约定，其中刘兰为普通合伙人，出资金额1933333.5元，出资比例为38.6667%，需于2015年6月30日前缴付；宋晓兰为普通合伙人，出资金额1933333.5元，出资比例为38.6667%，需于2015年6月30日前缴付；蔡智为有限合伙人，出资金额66667元，出资比例为1.3333%，需于2015年6月30日前缴付；第二十一条约定有限合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以自愿退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人；合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额；第二十三条约定合伙人有《合伙企业法》第四十九条规定的情形之一的，经普通合伙人一致同意，可以决议将其除名。如被除名合伙人给合伙企业造成损失的，则须以其实缴出资金额为限对合伙企业进行赔偿。如被除名合伙人未给合伙企业造成损失的，则退还其实缴出资金额。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉；第二十九条约定发生下列情形之一时，合伙人应转让财产份额：其中第（一）款约定发生合伙人因发生本协议约定的情形退伙时。全体合伙人签名一栏处有全体33名合伙人的签字。2015年4月，蔡智作为有限合伙人之一与宋晓兰、刘兰作为普通合伙人及案外30名有限合伙人又共同签订《广州鑫而行股权投资合伙企业（有限合伙）合伙协议之补充协议》，约定鉴于根据鑫而行企业合伙协议的约定，有限合伙人可转让其在合伙企业中的部分或全部财产，本补充协议对财产转让的时间和价格作如下约定：其中第一条约定如该有限合伙人在被投资公司或其子公司任职未满2年（自本协议签署之日起至批准离职日），有限合伙人应当自提出书面离职申请日起30日内一次性转让其所持有的合伙企业的所有股份，普通合伙人以其实缴出资金额和同期银行存款利息合计金额购买该有限合伙人转让的本合伙企业中的股份。全体合伙人签名一栏处有全体33名合伙人的签字。2015年5月8日，鑫而行企业成立，执行事务合伙人为刘兰、宋晓兰，合伙人共33人，其中包括蔡智。2015年5月20日，蔡智通过银行转账方式向鑫而行企业转入66667元。银行业务回单上记载摘要为投资款。2016年1月，蔡智因个人原因向五舟公司提出辞职申请。五舟公司于2016年1月29日批准同意蔡智的辞职。后蔡智与鑫而行企业对退伙的财产份额存在争议，蔡智于2016年6月21日委托律师以邮件的形式向鑫而行企业发送一份《律师函》，主要内容为：鉴于蔡智于2015年5月20日向鑫而行企业出资66667元，现鑫而行企业未依据法律规定，向蔡智出具出资证明书，却向蔡智提出无偿收回其所持有的股份份额的要求，蔡智向鑫而行企业提出两点要求：一、要求确认蔡智在鑫而行企业的股权比例及数额，并签发出资证明书；二、要求鑫而行企业以现有市场价格购买蔡智持有的股份。鑫而行企业于2016年6月22日收到该份《律师函》。2016年8月1日，蔡智向一审法院提起对鑫而行企业、五舟公司股东资格确认与请求公司收购股份的纠纷，一审法院依法予以受理，案号为（2016）粤0112民初3847号案件。后又因蔡智于2016年10月17日向一审法院申请撤回对鑫而行企业、五舟公司的起诉，一审法院于2016年10月17日口头裁定予以准许。2016年8月11日，鑫而行企业召开合伙人会议，会议实到合伙人27人，所作出的决议经出席会议人表决权100%同意通过，决议内容如下：合伙企业有限合伙人蔡智、兰世华、杨瑾和杨建军四人分别于2016年2月1日、2月5日、3月11日和4月22日从五舟公司离职，属于《广州鑫而行股权投资合伙企业（有限合伙）合伙协议》、《广州鑫而行股权投资合伙企业（有限合伙）合伙协议之补充协议》所规定的应当退伙的情形。但由于蔡智、兰世华、杨瑾和杨建军故意不配合合伙企业办理合伙人退伙手续，给合伙企业造成损失，因此经其他合伙人一致同意，决议将该四名合伙人除名。同日，鑫而行企业向蔡智的户籍地及北京的地址邮寄送达了一份《除名通知书》，主要内容为：鉴于蔡智已达到本合同企业协议约定的应当退伙的情形但拒不配合办理财产份额转让及退伙手续的行为已给本合伙企业造成损失，经本合伙企业其他合伙人一致同意，决议将您除名。根据《广州鑫而行股权投资合伙企业（有限合伙）合伙协议》及《广州鑫而行股权投资合伙企业（有限合伙）合伙协议之补充协议》的约定，由于您在五舟公司任职未满2年，应当一次性转让您所持有的本合伙企业的所有财产份额。请您于收到本除名通知之日起10日内主动联系本合伙企业普通合伙人刘兰或宋晓兰办理财产份额转让，并协助办理相关工商变更手续。但该两份邮件均被退回，理由是电联人不在北京，拒收、退回及用户在广州拒收退回。另查明，2015年5月20日，宋晓兰以银行转账的方式向蔡智的银行账户内转入两笔共计82000元的款项。又查明，鑫而行企业、刘兰、宋晓兰共同提交的证据，由法院于2017年1月20日直接送达至蔡智。庭审中，鑫而行企业、刘兰、宋晓兰共同申请的证人张某、陈某、胥某、文某、杨某均陈述：《广州鑫而行股权投资合伙企业（有限合伙）合伙协议》及《广州鑫而行股权投资合伙企业（有限合伙）合伙协议之补充协议》是张某先通过工作邮箱向各位合伙人发送，各位合伙人均有浏览过该两份协议，后张某又于2015年4月12日将纸质版的两份协议拿给各位合伙人签字。邮件中的两份协议的内容与纸质版的内容是一致的。庭审中，蔡智称其收到张某通过电子邮件的方式向其发送的《广州鑫而行股权投资合伙企业（有限合伙）合伙协议》及《广州鑫而行股权投资合伙企业（有限合伙）合伙协议之补充协议》，该两份协议的内容与纸质版的内容一致，其当时认为补充协议的约定不合理，但是由于自己是劳动者，也只是口头向五舟公司的法定代表人提出过。蔡智亦称其在与五舟公司劳动合同到期后继续在五舟公司工作了一个月左右，五舟公司有向其发放相应的薪酬。以上事实，由蔡智提交的鑫而行企业商事登记信息、《广州鑫而行股权投资合伙企业（有限合伙）合伙协议》、银行转账汇款业务回单、《劳动合同》两份、立案通知书、律师函，以及鑫而行企业、刘兰、宋晓兰共同提交的《广州鑫而行股权投资合伙企业（有限合伙）合伙协议之补充协议》、辞职申请表、除名决议、除名通知书、快递单及投递证明、撤诉证明、证人证言及各方当事人在庭审中的陈述所证实。一审法院认为：根据各方当事人提交的证据及庭审陈述，一审法院归纳本案的争议焦点为：一、关于《广州鑫而行股权投资合伙企业（有限合伙）合伙协议之补充协议》对蔡智是否有约束力的问题；二、关于应当向蔡智支付退伙款数额及向蔡智支付退伙款的主体问题；三、关于蔡智退伙的时间问题。关于焦点一，首先，由于《广州鑫而行股权投资合伙企业（有限合伙）合伙协议之补充协议》全体合伙人签字一栏处有“蔡智”的签名，且蔡智对该签名并未否认，也没有向法院申请字迹鉴定，因此一审法院认定该签字为蔡智本人所签。其次，五位证人均称其作为合伙人，均收到证人张某通过电子邮件发送的《广州鑫而行股权投资合伙企业（有限合伙）合伙协议之补充协议》，且电子版的补充协议内容与纸质版的一致，而且其都是在签订合伙协议的同时签了补充协议。蔡智对证人的上述陈述未予以否认，且确认看过张某发送的电子邮件中的补充协议，且内容与鑫而行企业、宋晓兰、刘兰提交的证据补充协议的内容一致。故一审法院认为蔡智对该份补充协议的内容是知晓的，而且蔡智也在该份补充协议上签字，因此可以认定该份补充协议是蔡智的真实意思表示，且该份补充协议约定的内容并未违反法律、行政法规效力性强制性规定，应属合法有效，故蔡智理应受该份补充协议的约束。至于蔡智称其曾以口头方式向五舟公司的法定代表人提出过对补充协议内容的异议，但并未提供相应的证据予以证实，应承担举证不能的不利法律后果。关于焦点二，根据《广州鑫而行股权投资合伙企业（有限合伙）合伙协议之补充协议》第一条的约定，若有限合伙人自签署该补充协议之日起至批准离职日任职未满2年的，普通合伙人以其实缴出资金额和同期银行存款利息合计金额购买该有限合伙人转让的本合伙企业的股份。本案中，该份补充协议的签署日期为2015年4月，蔡智被五舟公司批准离职的时间为2016年1月29日，故蔡智自签署补充协议之日起至批准离职之日在五舟公司任职未满2年，因此作为普通合伙人的宋晓兰、刘兰应当共同向蔡智支付蔡智实缴的出资金额即66667元及利息（利息以66667元为基数，自蔡智出资之日即2015年5月20日起至实际支付之日止，按中国人民银行规定的同期同类存款基准利率计付），用于购买蔡智退伙的财产份额。对于蔡智主张由于其与五舟公司签订的劳动合同中约定的劳动期限至2015年12月31日，因五舟公司不与其续签劳动合同，致使其无法自签署补充协议之日起至其离职超过2年，鑫而行企业存在过错，故不应当适用该补充协议第一条约定的意见，一审法院认为蔡智在其与五舟公司签订的劳动合同到期后仍继续在五舟公司工作了一个月左右的时间，五舟公司也向蔡智发放了相应的薪酬，双方之间形成事实上的劳动关系，后蔡智因个人原因向五舟公司申请辞职，无法证明是因为五舟公司的原因与其解除劳动关系，且蔡智并未提供相应证据予以证明，因此一审法院对蔡智的该主张不予支持。对于蔡智主张应当按照市场价值，由鑫而行企业向其支付其1.3333%财产份额，普通合伙人的宋晓兰、刘兰对此承担连带责任的诉讼请求，因不符合该补充协议第一条的约定，缺乏事实和法律依据，故一审法院不予支持。关于焦点三，根据《合伙企业法》第四十九条及《广州鑫而行股权投资合伙企业（有限合伙）合伙协议》第二十三条的规定，若发生合伙协议约定的事由，经普通合伙人一致同意，可以决议将其除名。根据《广州鑫而行股权投资合伙企业（有限合伙）合伙协议之补充协议》第一条的约定，若有限合伙人离职，应当自提出书面离职申请日起30日内一次性转让其所持有的合伙企业的所有股份。本案中，因蔡智与鑫而行企业之间对退伙结算金额存在争议，蔡智未主动对其所持有的财产份额办理转让手续，故鑫而行企业召开合伙人决议，一致决定将蔡智除名。因此一审法院认为蔡智的退伙时间应当为除名决定书通知到达蔡智之日。由于鑫而行企业将除名决定书以邮寄的方式向蔡智送达均退件，故一审法院认定除名决定书自鑫而行企业、宋晓兰、刘兰作为证据提交给一审法院，一审法院于2017年1月20日直接送达给蔡智之日作为通知到达之日。因此一审法院认为蔡智于2017年1月20日退伙。对于蔡智认为其退伙时间为2016年8月1日的意见，根据《广州鑫而行股权投资合伙企业（有限合伙）合伙协议》第二十一条的约定，有限合伙人自愿退伙，应当提前三十日通知其他合伙人。由于蔡智未提供证据证明其已通知鑫而行企业的其他合伙人，因此蔡智的该主张，因缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合伙企业法》第四十六条、第四十九条、第五十一条、第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院于2017年3月7日作出判决：一、确认蔡智于2017年1月20日在鑫而行企业退伙；二、宋晓兰、刘兰于判决生效之日起十日内共同向蔡智支付退伙款66667元及利息（利息以66667元为基数，自2015年5月20日起至实际支付之日止，按中国人民银行规定的同期同类存款基准利率计付）；三、驳回蔡智的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11792元、保全费4516元，由蔡智负担14947元，由宋晓兰、刘兰于共同负担1361元。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。二审庭审时，鑫而行企业、宋晓兰、刘兰向本院补充提交了下列证据：证据1.蔡智2016年1月21日发给五舟公司的高管刘英、刘军、五舟公司的法人代表谢高辉的电子邮件打印件供法庭参考，拟证明蔡智辞职的原因是个人原因，并在2016年1月29日填写了辞职申请书。凭电子邮件和蔡智的辞职申请可看出，五舟公司是希望蔡智在2015年年底合同期满后续签劳动合同的，但蔡智不愿续签。蔡智对此发表质证意见称：需庭后核实该电子邮件的真实性，该证据不是法定的新证据，故蔡智对其三性不予认可。而且该证据证明在合同到期前蔡智没有提出离职，鑫而行企业、宋晓兰、刘兰也没有要求蔡智续签合同。另查明，蔡智在一审庭审中陈述其有收到张某发送的邮件，附件里面有补充协议，针对合伙企业的退伙有相关约定，跟纸质的是一致的。但是蔡智不赞同补充协议的内容，所以纸质版蔡智没有签。蔡智当面向法定代表人提出了异议，但是没有证据证明。二审庭审中，蔡智主张以其起诉的时间2016年8月1日为其退伙时间，原因是其不参与公司的经营，不清楚公司的经营状况。蔡智确认其退伙与其跟五舟公司之间的劳动关系没有关联。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院主要针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审审理的争议焦点是：一、涉案补充协议的效力；二、蔡智的退伙时间；三、蔡智主张鑫而行企业退还799180.02元及宋晓兰、刘兰承担连带责任有否依据。关于第一个争议焦点。第一，蔡智在一审庭审中确认有收到张某发送的邮件，附件里面有补充协议，针对退伙有相关约定，跟纸质的是一致的，但是蔡智不赞同补充协议的内容，所以纸质版蔡智没有签。第二，涉案补充协议上有蔡智的签名，蔡智对其签名并未否认。第三，一审中，作为证人的五位合伙人均称收到张某通过电子邮件发送的涉案补充协议，电子版与纸质版的内容一致。第四，涉案合伙协议约定了合伙人均是以货币出资，涉案补充协议约定了任职未满2年应于提出书面离职申请日起30日内转让所持股份，不存在蔡智所称的劳务出资情形。因此，基于合伙自愿、平等、公平、诚实信用原则，一审法院认定涉案补充协议是蔡智的真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性强制性规定并无不当，本院予以支持。关于第二个争议焦点。根据本案现有证据，蔡智于2016年1月因个人原因提出辞职申请，并于2016年1月29日得到批准同意，未满涉案补充协议约定的任职2年，应依约自提出书面离职申请日起30日内一次性转让其所持有的合伙企业的所有股份。蔡智并未依约转让股份，不能视为在上述时间退伙。蔡智主张以其起诉的时间2016年8月1日为其退伙时间，原因是其不参与公司的经营，不清楚公司的经营状况。是否参与公司经营、是否清楚公司经营状况与退伙并无必然联系，该理由不成立。根据涉案合伙协议的约定，有限合伙人自愿退伙，应提前三十日通知其他合伙人，蔡智并无证据证明其已提前通知其他合伙人。故蔡智上述主张缺乏事实和合同依据，本院不予采纳。根据涉案合伙协议的约定，经普通合伙人一致同意，可以决议除名。鑫而行企业于2016年8月11日召开合伙人会议，一致决定将蔡智除名。但该除名通知书直到一审法院于2017年1月20日直接送达给蔡智才实现有效送达，故一审法院认定蔡智于2017年1月20日退伙，理据充分，本院予以确认。关于第三个争议焦点。涉案补充协议约定，若有限合伙人自签署该补充协议之日起至批准离职日任职未满2年的，普通合伙人以其实缴出资金额和同期银行存款利息合计金额购买该有限合伙人转让的本合同企业的股份。该补充协议签署的时间为2015年4月，蔡智被批准离职的时间是2016年1月29日，符合该条约定的任职未满2年的情形，宋晓兰、刘兰作为普通合伙人应依约以蔡智实缴出资金额66667元及同期银行存款利息购买蔡智转让的股份。另，如前所述，蔡智主张其退伙时间为2016年8月1日理据不足。故蔡智主张鑫而行企业按照2016年8月1日市值退还其799180.02元，宋晓兰、刘兰承担连带责任，依据不足，亦不符合该条约定，一审法院未予支持并无不妥，本院予以维持。综上所述，蔡智的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11792元，由上诉人蔡智负担。本判决为终审判决。审判长 刘革花审判员 练长仁审判员 张朝晖二〇一七年八月一日书记员 陶智斌李玉娟 关注公众号“”