（2017）粤12民终339号

裁判日期: 2017-08-01

公开日期: 2017-12-01

案件名称

厦门万谦本资产管理有限公司、中国移动通信集团广东有限公司肇庆分公司电信服务合同纠纷二审民事判决书

法院

广东省肇庆市中级人民法院

所属地区

广东省肇庆市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

厦门万谦本资产管理有限公司,中国移动通信集团广东有限公司肇庆分公司

案由

电信服务合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国合同法》：第八条第一款，第六十条第一款，第一百零七条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条，第一百七十条

全文

广东省肇庆市中级人民法院民事判决书（2017）粤12民终339号上诉人（一审被告）：厦门万谦本资产管理有限公司（以下简称厦门万谦本公司），住所地福建省厦门市湖里区金山街道后坑西潘社308号Z149。法定代表人：汪金凤，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴明松，该公司员工。委托诉讼代理人：王龙，福建明鼎律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：中国移动通信集团广东有限公司肇庆分公司（以下简称中移动肇庆分公司），住所地广东省肇庆市端州区棠岗东侧（77区）中国移动通信集团广东有限公司肇庆分公司办公楼。法定代表人：王猛，该公司总经理。委托诉讼代理人：黎明、曾丽焕，均为广东余黎张律师事务所律师。上诉人厦门万谦本公司因与被上诉人中移动肇庆分公司的电信服务合同纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2016）粤1202民初1242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭依民事诉讼法的规定审理了本案。上诉人厦门万谦本公司的委托诉讼代理人吴明松、王龙、被上诉人中移动肇庆分公司的委托诉讼代理人曾丽焕等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。当事人的诉请意见一审原告中移动肇庆分公司于2016年5月13日向一审法院提起本案诉讼，中移动肇庆分公司起诉请求：1、解除中移动肇庆分公司、厦门万谦本公司之间签订的《M2M行业应用卡业务合作协议》并对该协议项下的全部M2M卡进行停机销户；2、厦门万谦本公司支付其名下全部M2M卡欠费合计共789602.52元；3、本案诉讼费由厦门万谦本公司承担。事实和理由：2015年6月-7月期间，中移动肇庆分公司与厦门万谦本公司签订了《M2M行业应用卡业务合作协议》，约定中移动肇庆分公司在其合法经营范围内（物联网技术开发及技术服务）为厦门万谦本公司的业务提供M2M行业应用卡作为信息和数据传输，开卡量不低于5万张，并约定M2M行业应用卡关闭语音功能，开通GPRS功能用于数据传输和短信功能用于物联网的设备监控。该合作协议对费用支付、违约责任等均作了相关约定。后中移动肇庆分公司通过快递方式依约向厦门万谦本公司交付了49968张M2M行业应用卡并全部实名登记在厦门万谦本公司名下。2015年7月27日，中移动肇庆分公司应厦门万谦本公司的要求对该批M2M行业应用卡办理了开通业务。2015年8月，厦门万谦本公司向中移动肇庆分公司出具《承诺书》，承诺“合法经营，承诺在移动公��采购的物联网卡不做非法事情，不做违反国家法定的事情，不做在淘宝上转售以及‘刷点平刷账号’等扰乱市场秩序的事情，所有物联网卡均用于正常物联网业务发展”。2015年9月，中移动肇庆分公司发现厦门万谦本公司名下涉及约2016张M2M行业应用卡号码从2015年9月8日开始利用微信的功能主动、重复地向中移动肇庆分公司订购了大量流量红包业务，至2015年9月15日止，厦门万谦本公司名下该批M2M行业应用卡共订购了47437条流量红包。为此，中移动肇庆分公司于2015年9月22日向厦门万谦本公司发出《警告信》，要求其停止损害中移动肇庆分公司利益的行为并确保于2015年10月18日前缴清所有因此行为产生的费用。厦门万谦本公司于2015年10月22日通过其关联公司厦门星软通信科技有限公司回复中移动肇庆分公司确认存在微信红包订购的事实。截至中移动肇庆分公司起诉时止，厦门万谦本公司因流量红包等业务一共拖欠789602.52元的通信费用尚未支付给中移动肇庆分公司。中移动肇庆分公司多次向厦门万谦本公司催收，但厦门万谦本公司均以各种理由拒绝支付。中移动肇庆分公司认为，厦门万谦本公司通过微信上网方式订购了流量红包业务，该流量红包业务不属于合作协议的业务范围，厦门万谦本公司订购流量红包的行为在中移动肇庆分公司与厦门万谦本公司之间形成了流量红包电信服务合同法律关系，但其拒不支付因此产生的通信费用的行为明显已经构成违约，双方之间无法继续履行合同。一审对证据的分析和对事实的认定及审理意见一审法院认定以下事实：中移动肇庆分公司（乙方）与厦门万谦本公司（甲方）签订了一份没有落款日期的《M2M行业应用卡业务合作协议》，约定：一、合作内容1、乙方在甲方其合法经营范围内（物联网技术开发及技术服务）的业务提供M2M行业应用卡作为信息和数据传输，开卡量不低于5万，每批次开卡必须填写《M2M行业应用卡申请表》并提供相应的材料办理入网手续。2、遵循工信部《电话用户真实身份信息登记规定》，甲方申请行业应用卡,以本单位组织机构代码证（代码号：07938027-9）入网，经办人为周峰华，经办人身份证号码350722198410014636……。3、乙方向甲方提供M2M行业应用卡的安全可靠的网络接入和相关客户服务，甲方在使用乙方提供的业务和服务的同时，必须按时向乙方支付业务使用费用。4、乙方向甲方提供的M2M行业应用卡关闭语音功能，必须开通短信用于物联网的设备监控，根据甲方的需求同时开通GPRS功能用于数据传输。……��四、计费与结算1、M2M行业应用卡的通信费按双方协商一致的收费标准计费：每月低消1元/月/卡，赠送流量2M/卡/月，超出套餐后2G、3G、4G流量按0.001元/KB计算，短信资费0.1元/条。2、甲方根据双方友好协商达成的购卡数量进行一次性划账全年费用。3、开卡当月开始按上述资费开始收费，M2M行业应用卡默认仅提供GPRS功能，必须关闭语音功能，开启短信功能,开通短信功能则按0.1元/条另行收费。4、M2M行业应用卡的数据流量以乙方系统记录为准。每月计费周期为：当月1日零时至当月最后日24时。5、乙方针对甲方开通的M2M行业应用卡免收SIM卡费.乙方为甲方的M2M行业应用卡统一设置1元的信用额度……。五、业务执行……。5、开卡时，乙方应给卡开通短信功能，无需开通语音功能。短信、流量等相关费用由卡用户自行充值，充值的金额不受限制，充值的余额用完产生欠费，乙方需立即停机处理，用户缴清欠费方可复机。……。7、为确保甲方名下SIM卡不被违规开通其他非本合同约定的必要业务，每批次开卡后，乙方立即将这些手机号码加入乙方的业务受理受限库，实现网上、短信、实体营业厅等渠道无法受理业务。仅当甲方出具书面且盖公章的函件要求乙方对指定号码开通指定业务时，乙方才予以受理，对指定号码临时解除业务受理受限，开通指定业务后，立即恢复至业务受理受限库。8、乙方给甲方的卡为后付费卡，因后付费卡存在一定的欠费风险，中移动肇庆分公司应当给每张M2M卡做好信用额度1元、每张M2M卡/月封顶，超出1元当月无法使用，防止大批量M2M卡产生大额欠费。甲方仅支付基本套餐费（基本套餐��以合同规定为准），不支付因乙方管控不力导致的本合同规定的套餐资费之外的任何费用。……。八、违约责任任何一方未履行本协议项下的任何一项条款均被视为违约，一方认为对方违约，可书面告知对方可能存在的违约情况，被告知方应在十日内予以书面回复或联系协商，如违约事实存在的，违约方要立即纠正，并赔偿守约方或已履行方的全部损失，且守约方或已履行方有权解除协议。……。九、协议的生效和终止1、本协议经双方授权代表签字盖章之日生效，有效期为三年。该协议还对甲方、乙方的其他权利和义务进行了规定。中移动肇庆分公司与厦门万谦本公司分别在上述协议上盖章确认。协议签订后，中移动肇庆分公司按照合同约定将49968张M2M行业应用卡通过快递方式交付给厦门万��本公司使用，并将49968张M2M行业应用卡实名登记在厦门万谦本公司名下。上述49968张M2M行业应用卡自2015年7月22日起开始生效，自2015年8月1日起开始收费。厦门万谦本公司向中移动肇庆分公司出具《承诺书》，承诺在中移动肇庆分公司采购的物联网卡不做非法事情，不做违反国家法定的事情，不做在淘宝上转售以及“刷点评刷账号”等扰乱市场秩序的事情，所有物联网卡均用于正常物联网业务发展。2015年9月8日至9月15日期间,登记在厦门万谦本公司名下的2016张M2M行业应用卡的号码，利用微信的功能主动向中移动肇庆分公司重复订购了47437条流量红包业务，并发生了流量红包业务费789602.52元。2015年9月17日，中移动肇庆分公司向厦门万谦本公司发出《警告信》，提出厦门万谦本公司名下的M2M行业应用卡未按合同约定用于物联网业��应用，多次异常重复订购微信流量红包业务，该行为已经违反了合同的约定，要求厦门万谦本公司于2015年10月18日前缴清费用。此后，厦门万谦本公司一直未向中移动肇庆分公司支付拖欠的费用。2015年11月17日，中移动肇庆分公司与包括厦门万谦本公司在内的人员召开了沟通会，双方同意对一些恶意透支以及欠费卡，中移动肇庆分公司可以立即关停；中移动肇庆分公司将包括厦门万谦本公司在内的10万元预存款进行先行冻结。此后，由于双方对发生的流量业务费协商无果，中移动肇庆分公司遂于2016年5月13日诉至一审法院。诉讼中，中移动肇庆分公司认为：1、《M2M行业应用卡业务合作协议》的签订时间应在2015年6月至7月期间，因当时疏忽，所以没有注明签订时间；2、对物联网的定义应为物与物之间利用网络传播、交换信息；3、案涉的M2M行业应用卡均属后付费卡；4、案涉欠费的M2M行业应用卡所订购的红包需要下个月才产生费用，故该批卡从2015年10月份开始欠费，但中移动肇庆分公司于9月份已经与厦门万谦本公司沟通过，并在得知相关情况后马上进行了停机处理。厦门万谦本公司则认为：1、对于签订《M2M行业应用卡业务合作协议》的具体日期不太清楚，只知道是2015年7月份签订；2、对物联网的定义仅包括短信和GPRS功能，应按合同的约定；3、案涉的M2M行业应用卡均属后付费卡，但需预存费用，超出额度中移动肇庆分公司应该停机；厦门万谦本公司所购买的卡绝大部分转让给第三方，但并没有变更卡主信息，厦门万谦本公司仍然是案涉49968张M2M行业应用卡的实名登记者；4、对中移动肇庆分公司起诉欠费的金额无法确认；5、同意解除《M2M行业应用卡业务合作协议》。诉讼期间，一审法院于2016年10月28日组织中移动肇庆分公司、厦门万谦本公司到中移动肇庆分公司位于肇庆市棠岗东侧（77区）中国移动通信集团广东有限公司肇庆分公司办公楼七楼的业务支持中心，调取了案涉的M2M行业应用卡的相关数据信息，包括用户名、状态、产品ID、产品名称、订购时间、生效时间、订购渠道。但厦门万谦本公司在一审法院指定的期限内并未申请对上述数据显示的内容、统计方式方法等提出鉴定。2016年11月4日，厦门万谦本公司向一审法院提交《中止审理申请书》，认为案涉的M2M行业应用卡存在漏洞，被第三方杜结莲、傅金锭等利用，订购了合作范围外的微信红包流量业务，产生了中移动肇庆分公司诉称的通信费，该通信费的产生是因第三方的犯罪行为直接造成的，并向公��机关举报，公安机关已正式立案，遂要求一审法院中止本案审理。一审法院经审查后，认为厦门万谦本公司要求中止审理本案的理据不足，已驳回厦门万谦本公司该申请。一审法院认为，本案系电信服务合同纠纷。中移动肇庆分公司与厦门万谦本公司签订的没有落款日期的《M2M行业应用卡业务合作协议》，是双方的真实意思表示，内容没有违反法律强制性规定，属于合法有效的合同，双方均应按照合同的约定享受各自的权利和履行各自的义务。中移动肇庆分公司依约将案涉的49968张M2M行业应用卡通过快递方式交付并开通给厦门万谦本公司使用，并将卡实名登记在厦门万谦本公司名下，厦门万谦本公司将案涉的部分M2M行业应用卡转售给他人，并在2015年9月8日至9月15日期间，使用案涉的部分M2M行业应用卡，利用微信的功能主动向中移动肇庆分公司��复订购47437条流量红包业务，导致产生了流量红包业务费789602.52元，经中移动肇庆分公司催收后并未及时支付，厦门万谦本公司未按约在物联网范围内使用案涉的M2M行业应用卡显属违约，依约应承担违约责任。对于厦门万谦本公司拖欠中移动肇庆分公司案涉的M2M行业应用卡的费用认定问题。中移动肇庆分公司认为厦门万谦本公司于2015年9月8日至9月15日期间，使用案涉的2016张M2M行业应用卡，利用微信的功能主动向中移动肇庆分公司重复订购47437条流量红包业务，共产生了流量红包业务费789602.52元。厦门万谦本公司则认为已将部分案涉的M2M行业应用卡转手给他人，无法管控他人的行为，故对产生的流量红包费用无法确认。一审法院于2016年10月28日组织原、厦门万谦本公司共同到中移动肇庆分公司位于肇庆市棠岗东侧（77区）中国��动通信集团广东有限公司肇庆分公司办公楼七楼的业务支持中心，调取了案涉的M2M行业应用卡的相关数据信息，包括用户名、状态、产品ID、产品名称、订购时间、生效时间、订购渠道。但厦门万谦本公司并未在一审法院指定的期限内向一审法院提出对上述数据显示的内容、统计方式方法进行鉴定申请，理应承担举证不能的责任。根据《M2M行业应用卡业务合作协议》第四条第4点的约定，M2M行业应用卡的数据流量以乙方系统记录为准，中移动肇庆分公司提交的案涉的M2M行业应用卡欠费明细表显示，厦门万谦本公司于2015年9月8日至9月15日期间，共订购了47437条流量红包业务，产生了流量红包业务费789602.52元，截至中移动肇庆分公司起诉之日即2016年5月13日，厦门万谦本公司拖欠中移动肇庆分公司的M2M卡欠费合计789602.52元，故对中移动肇庆分公司要求厦门万谦本公司支付��名下全部M2M卡欠费合计共789602.52元的请求，合理合法，一审法院予以支持。对于厦门万谦本公司认为案涉的M2M行业应用卡因订购流量红包产生的订购费用是第三人使用造成的，中移动肇庆分公司应向第三人追索的抗辩。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定，由于该案案涉的49968张M2M行业应用卡均实名登记在厦门万谦本公司名下，厦门万谦本公司理应对由其掌控的应用卡妥善处理，厦门万谦本公司将案涉的部分M2M行业应用卡转售他人，但并未及时与他人办理转让登记，故案涉的M2M行业应用卡产生的欠费理应由厦门万谦本公司承担，厦门万谦本公司的上述抗辩违反了合同相对性的原则，故一审法院不予采纳。对于厦门万谦本公司认为是中移动肇庆分公司不履行管控业务，导致产生流量红包业务大量欠费的直接原因。一审法院认为，虽然合同约定中移动肇庆分公司向厦门万谦本公司提供的M2M行业应用卡只开通了信息和GPRS数据传输业务，但由于案涉的M2M行业应用卡仍具备SIM卡的基本功能，登记在厦门万谦本公司名下的M2M行业应用卡利用微信功能，大量订购流量红包，显然该业务并未包括在双方签订的《M2M行业应用卡业务合作协议》范围内，中移动肇庆分公司根据数据流量产生的特点，在案涉的M2M行业应用卡因订购流量红包产生欠费的情况下，对案涉欠费的M2M行业应用卡采用停机等处理方法，已尽到履行管控义务，故对厦门万谦本公司的上述抗辩，一审法院不予采纳。对于厦门万谦本公司认为对超出双方约定的信用额度1元部分不承担责任的抗辩。根据双方签订的《M2M行业应用卡业务合作协议》第五条第8点“乙方给甲方的卡为后付费卡，因后付费卡存在��定的欠费风险，中移动肇庆分公司应当给每张M2M卡做好信用额度1元、每张M2M卡/月封顶，超出1元当月无法使用，防止大批量M2M卡产生大额欠费。甲方仅支付基本套餐费（基本套餐费以合同规定为准），不支付因乙方管控不力导致的本合同规定的套餐资费之外的任何费用”的约定，双方此项信用额度1元的约定仅针对的是物联网范围内因使用短信或GPRS产生费用的信用额度，并非案涉的物联网卡因订购流量红包产生的信用额度费用，故对厦门万谦本公司的该项抗辩，一审法院不予采纳。关于中移动肇庆分公司要求解除双方签订的《M2M行业应用卡业务合作协议》并对协议项下的全部M2M卡进行停机销户的诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定以及中移动肇庆分公司与厦门万谦本公司签订的《M2M行业应用卡业务合作协议》的第八条的约定，厦门万谦本公司在诉讼中表示同意解除《M2M行业应用卡业务合作协议》，故经双方当事人协商一致，可以解除合同，中移动肇庆分公司请求解除双方签订的《M2M行业应用卡业务合作协议》合理合法，一审法院予以支持。至于停机销户是中移动肇庆分公司的业务范围，并非人民法院处理范畴，故对中移动肇庆分公司对《M2M行业应用卡业务合作协议》项下的全部M2M卡进行停机销户的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除中移动肇庆分公司与厦门万谦本公司签订的《M2M行业应用卡业务合作协议》；二、厦门万谦本公司应于该判决发生法律效力之日起七日内向中移动肇庆分公司支付登记在其名下全部M2M卡的欠费789602.52元；三、驳回中移动肇庆分公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费人民币16196元（中移动肇庆分公司已预交），由中移动肇庆分公司负担200元，由厦门万谦本公司负担15996元。当事人的上诉和答辩意见上诉人厦门万谦本公司不服一审判决，向本院提起上诉。上诉人厦门万谦本公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回中移动肇庆分公司的一审诉讼请求；2、判令中移动肇庆分公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：厦门万谦本公司认为一审判决违反了双方当事人签订的合作协议的相关约定，违反了合同法公平合理的基本原则及其他相关规定，属于认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决违反了双方当事人签订的合作协议的相关约定。1、对于厦门万谦本公司将M2M行业应用卡转让第三方使用，双方当事人在签订合作协议时就预知的，中移动肇庆分公司当然是明知的。首先，中移动肇庆分公司与厦门万谦本公司签订的《M2M行业应用卡业务合作协议》(下称合作协议)第一条第1点约定，中移动肇庆分公司为厦门万谦本公司在其合法范围内(物联网技术开发及技术服务)的业务提供M2M行业应用卡作为信息和数据传输，开卡量不低于l万，每批次开卡必须填写《M2M行业应用卡申请表》并提供相应的材料办理入网手续。厦门万谦本公司作为物联网技术开发及技术服务企业，其业务范围决定了其购买上万张M2M卡并不是自己使用，而是转让给第三方使用，从而向第三方提供物联网技术服务并收取技术服务费，这一点中移动肇庆分公司显然是明知的，也是合乎常理的。其次，合作协议第五条第5点规定，开卡时，中移动肇庆分公司应给卡开通短信功能，无需开通语音功能。短信、流量等相关费用由卡用户自行充值，充值的金额不受限制，充值的余额用完产生欠费，中移动肇庆分公司需立即停机处理，用户缴清欠费方可复机。该约定的卡用户就是指第三方用户。第三，第五条第10点规定，中移动肇庆分公司在卡快递给厦门万谦本公司之前，应提供相对应的号码清单以电子邮件形式发送至厦门万谦本公司指定的对接邮箱285×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。号码清单应与实物卡排列顺序一致，以便厦门万谦本公司出库。该约定的厦门万谦本公司出库就是指将卡提供给第三方��用。第四，第五条第12点规定，卡自激活之日起算一年期满后，如中移动肇庆分公司不续费的卡，客户需继续使用可自行充值，但因此产生的欠费中移动肇庆分公司不予承担。该约定的客户就是指第三方用户。厦门万谦本公司的业务范围决定了其购买上万张M2M卡并不是自己使用，合作协议的相关约定已明确M2M卡的使用对象是厦门万谦本公司以外的第三方。因此，对于厦门万谦本公司将M2M卡转让给第三方使用，中移动肇庆分公司是明知的。2、对于第三方使用M2M卡存在的各种风险，厦门万谦本公司在签订合作协议时就已明确告知中移动肇庆分公司，且取得中移动肇庆分公司完全负责防控M2M卡被透支的承诺，在合作协议约定了中移动肇庆分公司防范风险的各种措施，并确定了防范透支风险的主体为中移动肇庆分公司。首先，合作协议第四条第5点约定，中移动肇庆分公司针对厦门万谦本公司开通的M2M行业应用卡免收SIM卡费，中移动肇庆分公司为厦门万谦本公司的M2M行业应用卡统一设置1元的信用额度。该约定明确了中移动肇庆分公司提供的M2M卡是不能透支消费的，而中移动肇庆分公司诉称的微信流量红包业务费未能从M2M卡内预存费中扣取，该费用显然是因透支消费而产生，也就是说，实际上中移动肇庆分公司向厦门万谦本公司提供的M2M卡是可透支的，这就表明中移动肇庆分公司未履行合作协议关于M2M卡的信用额度为1元的相关约定。其次，合作协议第五条第5点规定，开卡时，中移动肇庆分公司应给卡开通短信功能，无需开通语音功能。短信、流量等相关费用由卡用户自行充值，充值的金额不受限制，充值的余额用完产生欠费，中移动肇庆分公司需立即停机处理，用户缴清欠费方可复机。第五��第8点规定，中移动肇庆分公司给厦门万谦本公司的卡为后付费卡，因后付费卡存在一定的欠费风险，中移动肇庆分公司应当给每张M2M卡做好信用额度1元、每张M2M卡月封顶，超出l元当月无法使用，防止大批量M2M卡产生大额欠费。厦门万谦本公司仅支付基本套餐费(基本套餐费以本合同为准)，不支付因中移动肇庆分公司管控不力导致本合同规定的套餐资费之外的任何费用。中移动肇庆分公司提供信用额度1元以上的可透支消费的M2M卡，当M2M卡被恶意透支消费产生额度超过1元以上的欠费后，中移动肇庆分公司未按约定对M2M卡采取立即停机处理及当月无法使用的措施，即中移动肇庆分公司未履行对M2M卡的管控义务。第三，合作协议第五条第7点规定，为确保厦门万谦本公司名名下SIM卡不被违规开通其他非本合同约定的必要业务，每批次开卡后，中移动肇庆分公司��即将这些手机号码加入中移动肇庆分公司的业务受理受限库，实现网上、短信、实体营业厅等渠道无法受埋业务。仅当厦门万谦本公司出具书面且盖公章的函件要求中移动肇庆分公司对指定号码开通指定业务时，中移动肇庆分公司才予以受埋，对指定号码临时解除业务受理受限，开通指定业务后，立即恢复至业务受理受限库。厦门万谦本公司并未向中移动肇庆分公司书面申请并指定开通M2M卡微信流量红包业务，而中移动肇庆分公司在起诉状中确认微信流量红包业务不属于合作协议约定范围内的业务，也就是说，微信流量红包业务不是厦门万谦本公司书面申请并指定开通的业务，而是中移动肇庆分公司擅自开通的合作范围外的业务，中移动肇庆分公司显然未履行合作协议关于开通合作范围外的业务需经厦门万谦本公司书面申请并指定的约定。以上的事实充分表明，��M2M卡提供、使用及出现风险后的管控等各个环节，防范风险的主体始终均为中移动肇庆分公司。中移动肇庆分公司未在M2M卡流转过程中各个环节按约定履行风险防范的义务，中移动肇庆分公司违约行为事实清楚，但一审判决对于中移动肇庆分公司的上述违约行为却视而不见，一审判决显然属于认定事实不清。3、第三方使用M2M卡存在各种风险，合作协议约定由中移动肇庆分公司负责风险管控，风险责任应由中移动肇庆分公司承担。合作协议第八条规定，任何一方未履行本协议项下的任何一项条款均被视为违约。合作协议第五条第8点规定，中移动肇庆分公司给厦门万谦本公司的卡为后付费卡，因后付费卡存在一定的欠费风险，中移动肇庆分公司应当给每张M2M卡做好信用额度1元、每张M2M卡月封顶，超出1元当月无法使用，防止大批量M2M卡产生大额欠费。厦门万谦本公司仅支付基本套餐费(基本套餐费以本合同为准)，不支付因中移动肇庆分公司管控不力导致本合同规定的套餐资费之外的任何费用。中移动肇庆分公司违反约定提供可透支消费的M2M卡，并擅自开通约定范围外的微信流量红包业务，事后又不及时履行停机处理、限制使用等管控义务，中移动肇庆分公司违约事实清楚，显然属于违约方，正是由于中移动肇庆分公司的违约行为导致第三方可以利用微信操作流量红包业务恶意透支消费并产生大量欠费，该欠费属于套餐资费之外的费用，按合作协议约定及合同法第五条、第八条及第一百零七条规定，应由违约方中移动肇庆分公司承担。一审判决适用合同法第一百二十一条等规定，判令厦门万谦本公司承担微信流量红包业务费不符合合作协议的约定及合同法规定的公平合理原则及其他相关规定，属于适用法律错误。因此��一审判决认定合作协议有效，但却对中移动肇庆分公司不履行合作协议约定的义务视而不见，同时，认定微信流量红包业务属于合作范围外的业务，却将中移动肇庆分公司擅自开通合作范围外的业务产生的风险责任判令由厦门万谦本公司承担，这显然违反了合作协议的约定，也违反合同法的相关规定。二、流量红包业务费透支欠费是由中移动肇庆分公司违约造成。中移动肇庆分公司应自行承担责任或通过公安机关向第三方追索。本次M2M卡恶意透支是因中移动肇庆分公司违约引起，被第三方利用而造成的后果，不是厦门万谦本公司造成的，厦门万谦本公司已及时向公安机关报案，公安机关以盗窃案件性质立案，立案回执编号:厦公翔(新店)立字(2016)00833号。中移动肇庆分公司应正视自己的违约行为及由此产生的后果，并承担相应的经济责任，而不是把责任转��给厦门万谦本公司。中移动肇庆分公司可以利用其技术优势，与厦门万谦本公司共同配合公安机关追究第三方的刑事责任及民事赔偿责任。挽回损失，而不应当要求无辜的受害方厦门万谦本公司承担责任。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院本着以事实为依据，以法律为准绳的原则，依法撤销一审判决，驳回中移动肇庆分公司的一审请求。中移动肇庆分公司辩称，一、不管中移动肇庆分公司是否明知厦门万谦本公司将M2M行业应用卡交付给第三方使用，均不影响对厦门万谦本公司作为合同相对人以及实名登记人应当对涉案的M2M行业应用卡所产生的欠费承担责任的定性。二、不管是合同约定还是一审庭审中厦门万谦本公司的自认，均可确认1元信控额度仅仅是针对物联网范围内使用GPRS流量套餐项目��本案当中厦门万谦本公司的GPRS流量套餐并没有超出合同的约定。且厦门万谦本公司通过微信订购流量红包，仅仅是利用了该M2M行业应用卡号码本身，其订购流量红包的行为属于超出合同约定范围的业务，是两个完全不同的概念，不应混淆基本概念和事实。三、根据双方签订的协议，中移动肇庆分公司已经尽了相应的管控义务，不存在管控不力导致欠费的情况。恰好相反的是，厦门万谦本公司对该部分M2M行业应用卡的使用没有按照合同约定以及承诺书的承诺履行相关义务。中移动肇庆分公司已根据合同约定关闭了除GPRS和短信功能以外的其他功能，厦门万谦本公司利用微信订购流量红包的行为并不属于中移动肇庆分公司可以管控的范围内。综上所述，中移动肇庆分公司认为一审判决查明的事实清楚，适用法律无误，实体处理正确，应当驳回厦门万谦本公司的上诉，维持原判。二审对证据的分析和对事实的认定一审法院查明的事实无误，本院予以确认。案经本院主持调解，双方各持己见，无法达成调解协议。本院二审裁判的理由和结果本院认为，本案系电信服务合同纠纷。厦门万谦本公司与中移动肇庆分公司签订的《M2M行业应用卡业务合作协议》是双方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，本院予以确认，双方应按协议的约定行使权利和履行义务。综合双方的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点是厦门万谦本公司应否向中移动肇庆分公司支付流量红包业务费789602.52元。本案中，中移动肇庆分公司认为厦门万谦本公司名下的2016张M2M行业应用卡利用微信的功能向中移动肇庆分公司订购了大量流量��包业务，并产生了费用789602.52元，主张厦门万谦本公司支付。对此，厦门万谦本公司认为中移动肇庆分公司违反合作协议的约定，提供了可透支消费的M2M卡，并擅自开通约定范围外的微信流量红包业务，事后未及时履行停机处理、并限制使用等管控义务措施，且认为微信流量红包业务为合作范围外的业务，故主张其不应支付该有关流量费。第一，根据双方在合作协议中约定，中移动肇庆分公司为登记在厦门万谦本公司名下的M2M行业应用卡开通每月2M的GPRS套餐和短信功能这两项业务，且约定短信、流量的相关费用由用户自行充值，充值的金额不受限制，充值的金额用完产生欠费，中移动肇庆分公司需立即停机处理。第二，协议第五条第7点明确约定为防止违规开通不必要业务，中移动肇庆分公司在开卡后立即将手机号码加入业务受理受限库，仅当厦门万谦本公司出具书面且盖公章的函件要求对指定号码开通指定的非必要业务时，中移动肇庆分公司方可受理，且在对指定号码临时解除受理受限并开通指定业务后，立即恢复至业务受理受限库。第三，协议第五条第8点明确约定涉案M2M行业应用卡为后付费卡，因后付费卡会产生欠费风险，故双方约定中移动肇庆分公司对每张M2M行业应用卡做好信用额度1元每M2M卡／月封顶，超出1元当月无法使用，以防止大批量M2M卡产生大额欠费。根据以上协议约定，由于流量红包业务并不属于双方约定的GPRS套餐和短信功能范围内，因此，该业务为非必要业务，中移动肇庆分公司应在厦门万谦本公司出具书面且加盖公章的函件要求开通流量红包业务的前提下方可受理开通，但中移动肇庆分公司未经厦门万谦本公司书面函件授权而为涉案的M2M行业卡开通流量红包业务，构成��约。同时，中移动肇庆分公司违反了“做好信用额度1元每M2M卡∕月封顶、超出1元当月无法使用”的约定及没有采取“超出1元无法使用”的管控措施，因开通流量红包业务而产生大额流量费，从而导致M2M行业卡透支欠费。此外，中移动肇庆分公司没有提供证据证明涉案微信流量红包的使用情况，即不能证明本案其实际产生的损失金额。综上，由于涉案产生的大额流量红包业务费是中移动肇庆分公司违约开通业务造成，且没有做好管控措施而导致厦门万谦本公司名下的M2M行业卡透支欠费，也没有提供证据证明本案其实际产生的损失具体金额，厦门万谦本公司有权拒绝支付该有关费用，故中移动肇庆分公司要求厦门万谦本公司支付789602.52元缺乏理据，本院不予支持。对于本案涉及的其他问题，因当事人没有提出上诉，且没有涉及法律、行政法规强制性规定的内容，视为当事人服从一审判决，本院依法不予审查。综上，厦门万谦本公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持肇庆市端州区人民法院（2016)粤1202民初1242号民事判决第一项；二、撤销肇庆市端州区人民法院（2016)粤1202民初1242号民事判决第二、三项；三、驳回中国移动通信集团广东有限公司肇庆分公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费11696元，二审案件受理费11696元，均由被上诉人中国移动通信集团广东有限公司肇庆分公司负担。审　判　长　张日红审　判　员　任喜跃代理审判员　欧阳平平二〇一七年八月一日书　记　员　张艺斌来源：