（2017）鲁01民终4927号

裁判日期: 2017-08-01

公开日期: 2017-09-28

案件名称

济南二建集团工程有限公司与山东省汶上县第一建筑安装有限责任公司、汶上县创鑫建安有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

山东省济南市中级人民法院

所属地区

山东省济南市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

济南二建集团工程有限公司,山东联鲁建筑工程有限公司（原为山东省汶上县第一建筑安装有限责任公司）,汶上县创鑫建安有限公司,山东鲁能亘富开发有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

山东省济南市中级人民法院民事判决书(2017）鲁01民终4927号上诉人（原审被告）：济南二建集团工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：王雪广，董事长。委托诉讼代理人：张杏坛，男，1979年3月23日出生，汉族，该公司员工，住济南市。委托诉讼代理人：于飞，男，1981年10月12日出生，汉族，该公司员工。被上诉人（原审原告）：山东联鲁建筑工程有限公司（原为山东省汶上县第一建筑安装有限责任公司），住所地山东省汶上县。法定代表人：王卫东��总经理。委托诉讼代理人：王景林，山东景林律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文静，山东景林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汶上县创鑫建安有限公司，住所地山东省汶上县。法定代表人：毕于胜，总经理。委托诉讼代理人：王景林，山东景林律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文静，山东景林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东鲁能亘富开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：曲勇，总经理。委托诉讼代理人：刘娟，女，该公司职工，住山东鲁能亘富开发有限公司宿舍。委托诉讼代理人：王若宇，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。上诉人济南二建集团工程有限公司（以下简称济南二建公司）因与被上诉人��东联鲁建筑工程有限公司(以下简称联鲁工程公司)、汶上县创鑫建安有限公司（以下简称汶上创鑫公司）、山东鲁能亘富开发有限公司（以下简称鲁能亘富公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院(2016)鲁0103民初79号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。济南二建公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判为济南二建公司支付联鲁工程公司、汶上创鑫公司工程款241318.24元；2.一、二审诉讼费用由联鲁工程公司、汶上创鑫公司、鲁能亘富公司承担。事实和理由：1.《营业税暂行条例》第十一条规定：“建筑安装业务实行分包或者转包的，以总承包人为扣缴义务人。”济南二建公司作为案涉工程的总包人，有法定义务代扣代缴税款义务，且联鲁工程公司和汶上创鑫公司在本次施工中并无专用交款账户，他们缴纳税款也只能依附济南二建公司，两公司自行缴纳税金构成履行不能。而且，济南二建公司已经为联鲁工程公司和汶上创鑫公司代缴了税金，该项费用理应从工程款扣除。2.一审法院不支持济南二建公司主张的扣除现场管理人员工资的诉求错误。首先，实际施工人和管理人员是两个概念，不能等同。其次，依据常理和建筑惯例，总包方虽然将工程分包，但是现场必须有管理人员对案涉工程进行施工管理、和建设单位人员进行相应的工作对接。最后，合同中约定了12万元的管理人员工资，该约定系双方当事人真实意思表示且未违反法律的强制性规定，应按照合同的约定履行。3.一审法院对济南二建公司主张的居间费不予支持错误。首先，关于居间合同，联鲁工程公司和汶上创鑫公司在本次一审作出实体判决前，曾在一审法院以��同的事实和理由提请诉讼，后撤诉。在该案审理过程中，济南二建公司提交的《居间合同》是原件。而在本次一审法庭调查阶段，为了减少诉累，证据举证部分拷贝的是原撤诉案中的举证质证部分。故一审法院以济南二建公司无法提出原件为由，对该证据不予采信错误。其次，关于居间费的支付时间，虽然汶上创鑫公司与案外人济南三益工程造价咨询服务有限公司（以下简称三益公司）签订居间合同的时间为2005年11月20日，双方约定居间费的支付在工程结算后由济南二建公司代为支付。工程结算的时间为2010年，济南二建公司向三益公司付款时间为2015年1月，并无不当，也并未违反常理。理由是：（1）汶上创鑫公司和三益公司签订的居间合同，约定由济南二建公司代扣居间费用。该约定是上述两公司共同授权济南二建公司进行扣款、代付行为，济南二建公司依据该��权何时向三益公司付款，取决于三益公司何时向济南二建公司提出付款申请，基于此，2015年1月济南二建公司的付款是基于三益公司的申请。因三益公司和汶上创鑫公司对该款项如何支付进行约定，因此济南二建公司的付款行为不仅减免诉累，更是合情合理。一审法院认定付款时间过长，有违常理，只是片面看待问题，并未综合进行考虑。（2）根据居间合同的约定，居间费用的数额最终取决于汶上创鑫公司与济南二建公司的工程款结算。本案中，2010年的结算是济南二建公司和鲁能亘富公司之间结算，而非济南二建公司和汶上创鑫公司之间的结算。最后，关于三益公司的收款资格。一审法院查明的事实是三益公司是被吊销营业执照，而非是注销。故三益公司仍具有法人主体资格，有权以自身名义对外主张权利。4.关于济南二建公司与鲁能亘富公司之间工程款是否已经结算完毕，一审法院并未进行实质性审查，也有可能导致事实认定不清。联鲁工程公司辩称，1.一审判决以联鲁工程公司实收工程款为基数，按照3.44%的税金比例计算应扣除税金金额，认定事实清楚，适用法律正确。济南二建公司所诉称的应当按照审定值扣减相应税金没有法律和事实依据。2.济南二建公司没有提交证据证明其在涉案施工现场派驻管理人员。一审判决据此驳回其诉讼主张并无不当。2007年8月9日，鲁能亘富公司通过济南仲裁委与济南二建公司解除了涉案工程施工合同。济南二建公司也不可能在现场派驻管理人员，实际上，对案涉工程，济南二建公司也没有派员参与管理。因此其主张扣减12万元管理人员工资没有事实依据。3.创鑫建安公司从未与三益公司签订所谓居间合同。济南二建公司所主张的代付居间费纯属捏造。且三益公司并非本案当事人，济南二建公司在一审中也没有提出反诉，该居间费用不属于本案审理范围。汶上创鑫公司答辩意见同联鲁工程公司的答辩意见。鲁能亘富公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，且就涉案工程，鲁能亘富公司已与济南二建公司之间进行了结算，并全额支付清了工程款项。因此，请求法院驳回济南二建公司对鲁能亘富公司的上诉请求。山东省汶上县第一建筑安装有限责任公司（以下简称汶上一建公司）、汶上创鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令济南二建公司支付剩余工程款2934035.89元；2.判令鲁能亘富公司在发包人欠付工程款范围内承担连带偿还责任；3.诉讼费由济南二建公司、鲁能亘富公司承担。一审法院认定事实：2005年9月，济南二建公司总承包了鲁能亘富公司开发的鲁能领秀城C1地块4号、5号、6号、7号��11号、12号、13号楼工程。2005年8月9日、8月10日，汶上创鑫公司向济南二建公司交纳工程履约保证金共计80万元，济南二建公司将上述工程中鲁能领秀城C1地块4号物业楼、12号楼、13号楼三栋单体工程分包给了汶上创鑫公司，双方于2005年12月1日签订了建设工程施工分包合同（该合同中约定工程范围为12、13号楼房建工程）。2007年8月9日，鲁能亘富公司与济南二建公司通过仲裁裁决解除了双方之间的建设工程施工合同。后汶上一建公司承接济南二建公司施工合同终止后的鲁能领秀城C1地块12、13、4号楼内外装修、安装等分项工程。2009年1月18日，济南二建公司出具情况说明一份，内容为：“鲁能亘富开发有限公司：1、我方同意贵公司对12#楼、13#楼、4#公建单独结算，出具审计报告。2、贵公司于2005年10月至2007年6月对12#、13#楼共支付工程款14，162，638.35元（包含50，000元设施清��费）；2006年11月至2007年6月对4#公建共支付工程款604，071.63元；合计支付工程款14，766，709.98元（包含50，000元设施清理费）。3、我方共交纳保证金1000万元，贵公司于2006年1月23日退回150万元，至今仍有850万元保证金未办理退回手续，希望贵公司酌情予以考虑。4、我方同意配合鲁能亘富开发有限公司对4#公建进行验收备案工作。”2012年12月27日，汶上一建公司、汶上创鑫公司（丙方）及济南二建公司（乙方）、鲁能亘富公司（甲方）共同出具鲁能领秀城情况说明一份，内容为：“经三方人员多次协商后达成如下协议：1、鲁能亘富开发公司支付汶上县第一建筑安装有限公司工程款4041016.39元。该公司与济南二建集团公司施工队伍汶上县创新（本院注：应为创鑫）建安有限公司济南工程处为同一家施工单位。2、鲁能亘富开发公司扣除汶上县第一建筑安装有限公司和汶上县��新（本院注：应为创鑫）建安有限公司济南工程处维修费50万元。3、鲁能亘富开发公司扣除后期施工水电费24.8万元，其中汶上县创新（本院注：应为创鑫）建安有限公司和济南工程处汶上县第一建筑安装有限公司承担14.4万元，其余为另两家施工单位分摊。4、以上款项合计：4789016.39元。”2013年8月2日，鲁能亘富公司出具说明一份，内容为：“关于济南鲁能领秀城C1地块4#、12#、13#楼扣款费用进行以下补充说明：1、在2012年12月27日三方对12#、13#楼达成协议基础上（《鲁能领秀城情况说明》），汶上一建同意鲁能亘富公司增加对该单位三笔扣款（不在前期谈判总数之内的）：18740元、22285.07元、99231.41元，合计140256.48元。2、汶上一建公司就4#、12#、13#楼维修扣款、赔付等不再牵扯其他费用。特此说明。”经对账，双方均认可，涉案工程审定值为30863232.05元，在��付工程款中应扣除济南二建公司已支付工程款10714463.39元，鲁能亘富公司付款4041810.39元，甲供材12510657.3元，维修费50万元，水电费144000元，审计费334786.18元，定额测定费28358.36元，甲方分包配合费86543元。济南二建公司同意返还汶上创鑫公司履约保证金80万元。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、汶上一建公司、汶上创鑫公司与济南二建公司有争议的应扣款款项为：1.维修费。济南二建公司主张应扣除的维修费除上述50万元外，根据汶上一建公司、汶上创鑫公司提交的鲁能亘富公司于2013年8月2日出具的说明，还有140256.48元维修费应扣除。汶上一建公司、汶上创鑫公司对此不予认可，主张该说明没有加盖汶上一建公司、汶上创鑫公司的公章，提交该证据的目的为证明汶上一建公司、汶上创鑫公司与鲁能亘富公司之间的关系及维修扣款赔��已处理完毕的事实，其仅认可该说明中的第二项内容。鲁能亘富公司主张，其出具的上述说明是鲁能亘富公司与济南二建公司、汶上一建公司共同协商后的结果，汶上一建公司、汶上创鑫公司将该说明作为其证据提交应视为对该说明的认可，且汶上一建公司、汶上创鑫公司认可第二项内容，而第二项内容是在认可第一项内容的基础上产生的。2.税金。汶上一建公司、汶上创鑫公司主张应扣除的税金应以汶上一建公司、汶上创鑫公司实收工程款10714463.39元为基数，按照3.44%的税金比例计算，共计368577.54元，且济南二建公司应提供相应的税务发票。对于汶上一建公司、汶上创鑫公司未实际收到的款项部分，待济南二建公司付款后，汶上一建公司、汶上创鑫公司到税务机关开具发票，自行缴纳税金。济南二建公司认为汶上一建公司、汶上创鑫公司以实际收到款项为基数计算税金没有依据，而应以审定值为基数。济南二建公司主张应扣除税金1044597.33元，该数额系根据审计报告分项中列明的税金相加得出。3.现场管理人员工资。济南二建公司主张应扣除现场管理人员工资12万元，根据其与汶上创鑫公司签订的建设工程施工分包合同中第43页第38.22条约定，自工程开工之日起至工程竣工一月后分包人承担承包人派驻施工现场管理人员工资十二万元，由承包人在拨付工程款中扣除。合同中载明项目经理为徐某。济南二建公司称涉案工程自始至终其公司一直有工人派驻现场，包括项目经理，若无其公司人员，后期结算无法进行。汶上一建公司、汶上创鑫公司主张，在实际施工的过程中济南二建公司没有参与人员管理，实际的管理全部由实际施工人完成，且济南二建公司、鲁能亘富公司在解除合同后，济南二建公司更不可能派驻现场工作人员��另外，济南二建公司承接的鲁能亘富公司开发的项目不仅仅是涉案工程，其后期工作人员也不能认定为派驻涉案工程施工现场的工作人员。故济南二建公司主张扣除现场管理人员工资没有依据。4.代付居间费。济南二建公司主张应扣除代付居间费1543161.6元。陈述济三益公司为汶上创鑫公司联系，由汶上创鑫公司在济南二建公司处承包涉案工程；根据汶上创鑫公司与三益公司签订的居间合同约定，居间费用在应得工程款中直接扣除并由承包方将款项支付给三益公司。济南二建公司另提交收据及对账单，证实2015年1月8日，其已将居间费通过银行转账的方式支付给三益公司。汶上一建公司、汶上创鑫公司对济南二建公司提交的居间合同的真实性不予认可。汶上一建公司、汶上创鑫公司称，汶上创鑫公司从未与三益公司签订居间合同。该合同共三页，第一、二页与第三页的纸质明显不同，合同前两页也未加盖汶上创鑫公司的公章及骑缝章。合同委托方、居间方只有盖章，没有经办人、负责人签字，落款日期也有明显涂改的痕迹。据汶上一建公司、汶上创鑫公司了解，该合同系济南二建公司利用其优势地位，套取汶上创鑫公司加盖公章的空白纸张后变造的。居间合同落款时间为2005年11月20日，济南二建公司的付款时间为2015年1月8日，时间跨度十年，明显有悖于居间合同即时结清的交易惯例及常理。据汶上一建公司、汶上创鑫公司了解，三益公司早已被吊销营业执照，其依法应当进行清算，不得开展与清算无关的经营活动，该公司已不具备收取居间费的主体资格。合同中也没有约定由济南二建公司代为支付居间费。居间合同落款时间为2005年11月20日，而在2005年8月9日及10日，汶上创鑫公司已经向济南二建公司缴纳履约保证金80万元，且涉��工程此前业已开工。工程开工日期以及履约保证金缴纳日期均早于居间合同落款时间，实际不需居间，即使居间关系存在，根据居间合同第二条第二项约定，汶上创鑫公司应当按照所拨付的工程款的5%支付居间费，现汶上一建公司、汶上创鑫公司实际收到工程款10714463.39元，因此居间费用应为535723.17元。济南二建公司辩称，虽然居间合同落款时间为2005年11月20日，但根据合同约定居间费的支付是根据结算款的5%，涉案工程审计报告出具的时间是2010年4月8日和4月11日，三益公司要求济南二建公司付款，在该公司出具收据后，济南二建公司才付款。汶上一建公司、汶上创鑫公司认为，审计报告出具的时间是2010年4月，居间费的支付已在四年之后，且就涉案工程的纠纷在2014年5月4日已是第二次起诉，开庭时间是2015年1月13日，济南二建公司在开庭前四天支付居间费，完全是为了逃避对汶上一建公司、汶上创鑫公司的债务；汶上一建公司、汶上创鑫公司陈述，据其了解，三益公司的法定代表人宗学刚系济南二建公司的项目经理，双方之间有着密切的联系。5.外墙保温工程代扣款。济南二建公司主张应扣除外墙保温工程代扣款213279.78元，提交汶上创鑫公司于2007年3月20日出具的代扣承诺、山东鼎联科技有限公司于2013年7月10日出具的催款通知书、该公司于2014年1月10日出具的收款收据，以及山东鼎联科技有限公司要求济南二建公司付款时提交的授权委托书、结算单等，证明汶上创鑫公司将涉案的12、13号楼外墙保温工程分包给山东鼎联科技有限公司施工，并承诺若其不能及时付款，由济南二建公司按合同约定进行代扣。汶上一建公司、汶上创鑫公司主张其已与山东鼎联科技有限公司结算完毕，不应在工程款中扣除。汶上一建公司、汶上创��公司提交2013年3月11日山东鼎联科技有限公司出具的收条，该收条载明：“今收到现金壹拾伍万元整及进口C5二手汽车一辆，至此鲁能领秀城C1地块4#楼、13#楼外墙及顶板保温工程款结清。”二、关于鲁能亘富公司是否应在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。鲁能亘富公司主张，就涉案工程其公司已与济南二建公司结算完毕，且支付完了所有的工程款。其公司与济南二建公司的工程款支付情况因涉及12、13、4、5、6、7号及4号车库楼、3、4号车库间地下通道，经结算审计总造价为46201152.37元。其公司实际支付了53857686.6元，这里面包含约761万元的保证金。施工过程中的水电费、维修费、审计费等还未扣除，故已经超付，所以本案涉及工程款已经付清。济南二建公司称，2009年1月18日，其公司向鲁能亘富公司提交了一份情况说明，涉及内容为让鲁能亘富公司返还保证金，还有850万元未退回。如果53857686.6元减去850万元，实际付了45357686.6元（假设付款金额真实，实际付款与审计结算的总价有差距，在其公司的账目中就涉案工程尚有20-40万元没有付清）。鲁能亘富公司称，济南二建公司所述情况说明系其单方出具，保证金除了761万元，剩余的部分已经退给了济南二建公司。一审法院认为，根据我国相关法律规定，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，济南二建公司在总承包鲁能亘富公司开发的鲁能领秀城C1地块4号、5号、6号、7号、11号、12号、13号楼工程后，又与汶上创鑫公司签订建设工程施工分包合同，将上述工程中的4号、12、13号楼工程整体分包给汶上创鑫公司进行施工，且汶上创鑫公司并不具备相应的建筑资质条件，故济南二建��司与汶上创鑫公司签订的建设工程施工分包合同，违反了国家法律法规的禁止性规定，应认定为无效合同。在鲁能亘富公司与济南二建公司解除合同后，汶上一建公司承接了济南二建公司施工合同终止后的鲁能领秀城C1地块12、13、4号楼内外装修、安装等分项工程。根据双提交的证据及陈述的事实，能够认定汶上创鑫公司、汶上一建公司系本案涉案工程的实际施工人。汶上一建公司、汶上创鑫公司作为涉案工程的实际施工人，依法有权参照合同约定向济南二建公司主张欠付的工程价款和劳务费用。现无相关证据能够证实鲁能亘富公司就涉案工程仍欠付承包人济南二建公司工程款，且汶上一建公司、汶上创鑫公司作为实际施工人亦无权向发包方直接主张权利，故对汶上一建公司、汶上创鑫公司要求鲁能亘富公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任的请求，不予支持��关于济南二建公司主张扣除维修费140256.48元，根据汶上一建公司、汶上创鑫公司提交的鲁能亘富公司于2013年8月2日出具的说明能够证实该项费用的存在，虽然汶上一建公司、汶上创鑫公司主张仅认可该说明中的第二项内容，但就该说明本身的逻辑顺序来说，第一项内容与第二项内容是有一定的承继性和关联性的，在汶上一建公司、汶上创鑫公司未举证证明上述款项已包含在济南二建公司已付款的范围内的情况下，汶上一建公司、汶上创鑫公司仅以该说明未加盖其单位公章，且只认可该说明中的部分内容为由提出的抗辩意见，不予采纳。该笔维修费应当在工程款中予以扣除。关于应扣除的税金数额，一审法院认为，应以汶上一建公司、汶上创鑫公司实收工程款10714463.39元为基数，按照3.44%的税金比例计算，共计368577.54元。济南二建公司主张以��定值为基数计算税金，于法无据，不予支持。关于济南二建公司主张扣除现场管理人员工资12万元，虽然在汶上创鑫公司与济南二建公司签订的建设工程施工分包合同中对该项费用有约定，但济南二建公司并非涉案工程的实际施工人，其对实际是否在涉案施工现场派驻管理人员未提交相应的证据予以证实，即未举证证明其公司实际履行了合同约定的义务，故对其该项请求，不予支持。关于济南二建公司主张扣除代付居间费1543161.6元，一审法院认为，一方面，在汶上一建公司、汶上创鑫公司对济南二建公司提交的居间合同真实性提出合理质疑的情况下，济南二建公司在庭审中未出示该合同原件，致使无法进一步查实该合同的真实性。另一方面，从居间费的支付时间来看，济南二建公司在该居间合同签订十年后才代汶上一建公司、汶上创鑫公司支付居间费，即使按照济南二建公司的陈述，根据合同约定居间费应在工程结算后支付，但涉案工程在2010年进行了结算，济南二建公司却在2015年1月才支付该款。另外，根据该合同约定，济南二建公司并非合同约定的必须承担付款责任的合同相对方，在与汶上一建公司、汶上创鑫公司已经发生涉案纠纷且三益公司已于2012年1月4日被吊销营业执照的情况下，代为支付如此大笔数额的款项，明显存在不合理之处。故济南二建公司的该项请求，证据不足，不予支持。关于济南二建公司主张扣除外墙保温工程代扣款213279.78元，一审法院认为，根据济南二建公司提交的代扣承诺书、催款通知书、收款收据，授权委托书、结算单等，能够证实其按照汶上创鑫公司代扣承诺书的内容向山东鼎联科技有限公司代扣支付外墙保温工程款的事实。故对其该项请求，予以支持。汶上��建公司、汶上创鑫公司提交2013年3月11日山东鼎联科技有限公司出具的收条，仅能证明截至2013年3月11日，涉案工程中的4、13号楼外墙及顶板保温工程款结清。而山东鼎联科技有限公司于2013年7月10日出具的催款通知书，载明涉案工程的12号楼尚欠213279.78元未付，要求济南二建公司按照代扣承诺书的内容代为支付该笔欠款。故对汶上一建公司、汶上创鑫公司主张其已与山东鼎联科技有限公司结算完毕，不应在工程款中扣除外墙保温工程款，不予采纳。综上，涉案工程审定值为30863232.05元，扣除济南二建公司已支付工程价款10714463.39元，鲁能亘富公司付款4041810.39元，甲供材12510657.3元，维修费640256.48元，水电费144000元，审计费334786.18元，定额测定费28358.36元，甲方分包配合费86543元，税金368577.54元，外墙保温工程代扣款213279.78元，加上应返还的履约保证金80万元，��南二建公司应支付汶上一建公司、汶上创鑫公司工程价款的数额为2580499.63元。判决：一、济南二建集团工程有限公司于判决生效之日起10日内，支付给山东省汶上县第一建筑安装有限责任公司、汶上县创鑫建安有限公司工程价款2580499.63元；二、驳回山东省汶上县第一建筑安装有限责任公司、汶上县创鑫建安有限公司的其他诉讼请求。案件受理费30270元，由山东省汶上县第一建筑安装有限责任公司、汶上县创鑫建安有限公司负担6600元，济南二建集团工程有限公司负担23670元。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。济南二建公司提交以下证据：1.税金明细一宗，拟证明济南二建公司已经为汶上创鑫公司代交税金1032121.24元。该款项与审计报告确定的1044597.33元差距不大。该款项应该从联鲁工程公司、汶上创鑫公司诉求的工程款中予以扣除。2.济南二建公司自2005年9月到2007年10月为管理人员支付的工资明细，工资共计175284.00元及2006年7月份、10月份的发放工资的存根，其中包含具体管理人员的名字和工资数额，拟证明根据合同约定，汶上创鑫公司应承担12万元的管理人员工资。3.济南二建公司与鲁能亘富公司包括监理单位的会议纪要以及项目部例会会议记录及其他施工记录一份，拟证明证据2中管理人员系济南二建公司的员工。4.《居间合同》、付款凭证及收据各一份，拟证明居间合同已经实际履行，居间费应从工程款中扣除。经质证，联鲁工程公司、汶上创鑫公司认为，1.证据1不属于新证据。从内容上看，该税金都是由税务机关开具给济南市第二建筑工程总公司的，显然与济南二建公司的主体身份不相一致。就有关的税金与本案的所涉工程从内容上也没有关联，故该证据��效力不应采信。2.证据2不属于新证据，与本案所涉工程也没有关联性。况且，济南二建公司所承包的鲁能亘富公司的建设项目除了案涉的3栋楼以外，还有其他单体项目。2007年8月，济南二建公司与鲁能亘富公司解除了建设工程施工合同，其所提交的工资表时间一直截至2007年10月份，显然与该解除合同的事实相违背。济南二建公司虽称所发放工资的人员均属于其员工，但其未提交有关的劳动合同。其所提交的工资单也没有相应的发放工资的银行凭证等证据相佐证。其证据从内容上也显然缺乏证明力，因此该证据不应予以采信。对发放工资存根的真实性和关联性有异议。3.证据3也不属于新证据。该证据部分是原件，部分是复印件。从内容上涉及相当一部分是对济南二建公司所承揽的5、6、7号等工程项目，与本案无关。该证据效力不应当予以采信。4.证据4不属于新证据��济南二建公司在一审中没有提供原件，依法应当认定证据失权。从内容和形式对真实性均有异议。因为，该合同共有3页，其中，第一、二页与第三页纸质明显不同；合同一、二页也没有加盖汶上创鑫公司的公章以及骑缝章；合同委托方、居间方只有盖章，均没有经办人、负责人的签字；落款日期有明显的涂改痕迹。对于汶上创鑫公司加盖公章的真实性也有异议。该居间合同的落款日期为2005年11月20日，而在2005年8月9日、10日汶上创鑫公司已经向济南二建公司缴纳了履约保证金，共计80万元。且涉案工程此前已经开工。也就是，工程开工日期以及履约保证金缴纳日期均早于居间合同落款时间，付款日期与合同签订日期相差近10年，显然有悖于居间费用据实交结的常理，况且涉案工程已于2010年审定结算。而济南二建公司实际上是为了逃避债务，在联鲁工程公司、汶上创��公司在一审对其提起诉讼以后又以所谓的代扣居间费用为名试图主张抵销联鲁工程公司、汶上创鑫公司向其主张的工程款项。另外，三益公司已于2012年1月4日被吊销营业执照。济南二建公司所主张的为其代扣150余万元居间费用也不太符合生活常理。鲁能亘富公司认为，1.针对鲁能领秀城C1地块房屋建设工程项目（工程内容为5#、6#、7#、12#、13#及4#车款），鲁能亘富公司代扣税费为727916.16元。其中2007-2008年期间鲁能亘富公司支付联鲁工程公司、汶上创鑫公司工程款时已扣税款145772.25元。根据济南二建公司开具的发票缴纳税费应为146565.86元，故代扣济南二建公司剩余的793.61元税款。2.证据2与其无关。3.证据3一组材料中除编号为鲁JJ—015的3张工程洽商记录盖有监理单位及鲁能亘富公司项目部项目章外，其余材料有为复印件，另外为人员签字无法确认其真实性。即使加盖印章的3份材料是真实的，其发生的日期也为2005年9月、10月期间，该期间鲁能亘富公司与济南二建公司之间的建设工程施工合同尚在履行过程中，济南二建公司的人员参与涉案工程洽商也符合合同约定及实际要求。4.证据4与其方无关。联鲁工程公司、汶上创鑫公司提交确认书一份，该确认书系本案一审起诉之前，联鲁工程公司于汶上创鑫公司对涉案工程款的归属以及相关权利义务进行确认。拟证明本案所应当收取的工程款项和相关权利义务均归属于联鲁工程公司。经质证，济南二建公司对证据的真实性无异议。鲁能亘富公司认为，该证据与其无关。二审另查明，汶上一建公司于2017年5月17日变更为联鲁工程公司。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：一、应当扣除的税金数额；二、应否从工程款中扣除济南二建公司现场管理人员工资12万元；三、应否从工程款中扣除代付的居间费1543161.6元；四、鲁能亘富公司应否在欠付工程款范围内承担付款责任。关于争议焦点一，涉案工程审定值为30863232.05元，甲供材为12510657.3元，故应付工程款应为18352574.8元。应以此数为基数交纳税款。联鲁工程公司、汶上创鑫公司主张鲁能亘富公司向其付款部分已代扣税款146565.86元，鲁能亘富公司对此予以认可，且有税收缴纳凭证予以证实，故本院对该主张予以支持。因济南二建公司系税收扣缴义务人，故应缴税款应从其应付工程款中扣除。应扣除的税款为484762.71元（具体计算方式：18352574.8元*3.44%-146565.86元）。一审法院以联鲁工程公司及汶上创鑫公司实收工程款为基数计算税金欠当，本院予以纠正。关于争议焦点二，济南二建公司主张其在涉案施工现场��驻管理人员，应将12万元管理人员工资从已付工程款中予以扣除。经审查，济南二建公司与鲁能亘富公司已于2007年8月9日解除劳动合同，且济南二建公司虽提交会议纪要、工资明细、发放工资的存根等证据证实其主张，但其未提交劳动合同、发放工资的银行凭证等证据予以佐证，故其提交的证据不足以证实其已向涉案的施工现场派驻管理人员，一审法院对其该主张不予支持，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点三，济南二建公司主张其已依据《居间合同》的约定代付居间费，故该费用应从已付工程款中扣除，但汶上创鑫公司对该合同的真实性不予认可。经审查，签订《居间合同》的相对方为汶上县创鑫建安有限公司济南工程处与三益公司，济南二建公司并非合同相对方。而且根据该合同约定，工程承包方支付给汶上创鑫公司工程款后2日内，汶上创鑫��司拨付工程款5%的居间报酬，但汶上创鑫公司未在规定的时间内向其支付，济南二建公司也未在规定的时间向其支付，而济南二建公司却在其已经与汶上创鑫公司发生纠纷时，代替汶上创鑫公司向三益公司支付工程审定值的5%的居间费不符合常理。在济南二建公司未提供证据证实其与汶上创鑫公司另行达成委托付款合意的情况下，一审法院对济南二建公司主张的居间费不予支持，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点四，因鲁能亘富公司和济南二建公司之间未结算，鲁能亘富公司亦未提交证据证实其未欠付济南二建公司工程款，应承担举证不能的法律后果，故鲁能亘富公司应在欠付工程款范围内承担付款责任。因联鲁工程公司与汶上创鑫公司约定，涉案工程未收到的工程款归联鲁工程公司。该约定不违反法律规定，本院予以确认。因各方当事人对一审法院认定的涉案工程审定值30863232.05元，济南二建公司已支付工程价款10714463.39元，鲁能亘富公司付款4041810.39元，甲供材12510657.3元，维修费640256.48元，水电费144000元，审计费334786.18元，定额测定费28358.36元，甲方分包配合费86543元，外墙保温工程代扣款213279.78元，应返还的履约保证金80万元，均未上诉，视为服判。故济南二建公司应向联鲁工程公司支付的工程款为2464314.5元（计算方式为：30863232.05元-10714463.39元-4041810.39元-12510657.3元-640256.48元-144000元-334786.18元-28358.36元-86543元-213279.78元-484762.71元+800000元）。综上所述，济南二建公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更济南市市中区人民法院(2016)鲁0103民初79号民事判决第一项为：济南二建集团工��有限公司于本判决生效之日起10日内向山东联鲁建筑工程有限公司支付工程价款2464314.5元；二、山东鲁能亘富开发有限公司在欠付工程款范围内承担付款责任；三、驳回山东联鲁建筑工程有限公司、汶上县创鑫建安有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30270元，由山东省汶上县第一建筑安装有限责任公司、汶上县创鑫建安有限公司负担4856元，济南二建集团工程有限公司负担25414元。二审案件受理费30270元，由山东省汶上县第一建筑安装有限责任公司、汶上县创鑫建安有限公司负担4856元，济南二建集团工程有限公司负担21612元。本判决为终审判决。审判��乔绪晓审判员　　吴彦沛审判员　　刘　洋二〇一七年八月一日书记员　　郭婷婷来源：