（2017）黔02民终1231号

裁判日期: 2017-08-01

公开日期: 2017-12-05

案件名称

贵州成仁贵房地产开发有限公司、重庆铭峻建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

贵州省六盘水市中级人民法院

所属地区

贵州省六盘水市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

贵州成仁贵房地产开发有限公司,重庆铭峻建筑劳务有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

贵州省六盘水市中级人民法院民事判决书（2017）黔02民终1231号上诉人（原审被告）:贵州成仁贵房地产开发有限公司，住所：贵州省六盘水市六枝特区平寨镇军供站安水路边，组织机构代码证代码：08069613-1。法定代表人：成中训，该公司经理。特别授权委托诉讼代理人：白晶，系贵��省六盘水市六枝特区城镇法律服务所法律工作者，执业证号：32409011100722。被上诉人（原审原告）：重庆铭峻建筑劳务有限公司，住所：重庆市永川区人民西路16号1-11，组织机构代码证代码：58893373-2。法定代表人:张顺岐，该公司经理。一般授权委托诉讼代理人：吴继祥，系重庆红岩律师事务所专职律师，执业证号：15001200310934112。上诉人贵州省成仁贵房地产开发有限公司（以下简称成仁贵公司）因与被上诉人重庆铭峻建筑劳务有限公司（以下简称铭峻公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2016）黔0203民初1156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人成仁贵公司的委托诉讼代理人白晶、被上诉人铭峻公司的法定代表人张顺歧��其委托诉讼代理人吴继祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人成仁贵公司上诉请求：撤销原判，发回重审或者改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，证据不足。首先，原审判决认定：“关于双方争议的承诺是否有效问题，被告主张该承诺附有生效条件，即原告在约定期限内完成2、7、8号楼及9号楼的工作内容，现该工程已交付被告并已结算，被告亦未提供原告逾期完工的证据加以证明，故该承诺依法有效成立。”是错误的，上诉人与被上诉人于2015年5月10日签订的《承诺》第7条约定——贵单位在5月底前完成2、7、8号楼全部工作内容。8月20日前完成9号楼劳务合同约定施工内容的全部工程，因甲方原因除外。第2条约定——贵公司所缴纳给唐万全的保证金由我建设单位在2015年5月30日前退50万元，余款在2015年8月30日前由施工单位唐万全（或委托代理人）确认后全额退还。实际上2、7、8号楼被上诉人是2015年7月才基本完工，9号楼时至今日仅仅完成基础工程，尚未完工（被上诉人提供的《工程结算单》足以证明）。关于保证金余款是多少？被上诉人至今未向上诉人提供唐万全或其委托代理人确认的金额文本。上诉人支付的依据又是什么呢？显然被上诉人《承诺》的附生效条件至今尚未成就，根据《中华人民共和国合同法》第45条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”故承诺无效，上诉人没有履行必要。其次，上诉人是在被上诉人以停工相要挟的前提下，且主合同当事人六枝特区向阳建筑公司及其代理人唐万全未参与的情况下所为。根据《中华人民共和国合同法》第52条规定：一方以欺��、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的合同无效。再次，原审判决认定：“关于保证金的问题，原告提供了转款凭证加以证明，被告亦承诺予以退还，故保证金应由被告按约定退还给原告。”上诉人认为这一认定断章取义、主观随意。根据《建设工程施工合同》第47条约定，履约保证金是上诉人与六枝特区向阳建筑工程有限公司之间对公账户交易。唐万全不是六枝特区向阳建筑工程有限公司的法定代表人，仅仅是挂靠六枝特区向阳建筑工程有限公司以该公司委托代理人身份出现，交纳履约保证金是上诉人与六枝特区向阳建筑工程有限公司之间的约定。成中训是否收到被上诉人的100万元？那是个人行为，是另一法律关系。二、原审判决程序违法，漏列主体。六枝特区向阳建筑工程有限公司及其唐万全是必须到庭参与诉讼的当事人。上诉人收到的落款日期为2016年5月11日的《民事起诉状》（本案的立案日期是2016年5月12日），六枝特区向阳建筑工程有限公司是第一被告。在诉讼过程中，被上诉人提供：（一）六枝特区向阳建筑工程有限公司、唐万全书写的，落款日期是2016年5月20日的书证，即关于铭峻劳务有限公司在六枝汽摩城项目的劳务工程量，委派我公司人员石安伟负责办理（2号、7号、8号、9号及售楼部）认可。（二）落款日期为2016年7月25日唐万全署名的《贵州六枝特区汽摩机电城项目财务对账单》。完全说明被上诉人在起诉后与六枝特区向阳建筑工程有限公司及其唐万全均有接触，然而被上诉人2016年5月底申请撤回对六枝特区向阳建筑工程有限公司的起诉，原审法院予以准许。六枝特区向阳建筑工程有限公司及其唐万全有与被上诉人恶意串通，损害上诉人利益之嫌。被上诉人与在施工单位六枝特区向阳建筑工程有限公司未��与诉讼的前提下，诸多问题是难以查清的，上诉人作为开发商，是与六枝特区向阳建筑公司订立《建设工程施工合同》，而被上诉人与向阳建筑公司订立《建筑工程劳务分包合同》，可以说上诉人与被上诉人之间没有合同利益关系。六枝特区向阳建筑工程有限公司是当然的适格被告。显然，原审判决程序违法，漏列主体。三、上诉人已经不欠劳务费。上诉人与被上诉人之间没有缔约关系，上诉人针对六枝特区向阳建筑工程有限公司支付工程款，或者受六枝特区向阳建筑工程有限公司委托直接向被上诉人等劳务公司支付工程款。上诉人与被上诉人的发包单位六枝特区向阳建筑有限公司（唐万全、罗庆照）于2016年3月5日签订《补充协议》，明确12#、13#、14#、15#、16#、17#、18#、19#楼项目终止合同关系，已经完成的2#、7#、8#、9#、10#、11#楼按2600万元包干价结算已完工项目��所欠材料款由唐万全、罗庆照及应收款单位双方签字确认后由成仁贵公司代扣支付，如有遗漏由唐万全、罗庆照负责支付。截止2016年11月，上诉人已经支付（或者代付）的工程款、材料款合计2543.87885万元。根据2014年8月12日签订的《房屋建筑工程质量保修书》约定，应扣保修金2600万元×3%=78万元，故上诉人已经超支付21.8788万元（2600万元－78万元－2543.87885万元=21.8788万元），不存在拖欠工程款的事实。被上诉人还有多少工程款没有得以兑现，应当由六枝特区向阳建筑公司及其唐万全支付。四、假设《承诺》属于连带责任保证合同且有效，上诉人的保证期间已经超过，上诉人依法免除保证责任。上诉人诉称：“成仁贵公司作为该工程建设方，具有法律上的利益关系，向原告出具承诺书应为提供连带责任担保”。我国《担保法》第二十五条第一款规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。第二款规定，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。第二十六条第一款规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。第二款规定，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。上诉人与被上诉人签订的《承诺》第2条约定，贵公司所缴纳给唐万全的保证金由我建设单位在2015年5月30日前退50万元（人民币大写伍拾万元整），余款在2015年8月30日前由施工单位唐万全（或委托代理人）确认后全额退��。第7条约定，贵单位在5月底前完成2、7、8号楼全部工作内容。8月20日前完成9号楼劳务合同约定施工内容的全部工程，因甲方原因除外。《承诺》签订后，因被上诉人一直未向上诉人提供其与唐万全之间缴纳保证金或者确认退还多少保证金的具体情况，上诉人没有也不可能随意退还被上诉人所谓的保证金。《承诺》约定，余款在2015年8月30日前由施工单位唐万全（或委托代理人）确认后全额退还。即是说，被上诉人必须于2015年8月30日前向上诉人出具具体应当退还保证金金额的文本，2015年8月30日没有提供的，应当在2016年2月底以前通过诉讼或者仲裁向上诉人主张权利。被上诉人于2016年5月才向人民法院起诉主张权利，显然上诉人的保证期间已经超过，保证责任已经免除。综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足，2015年5月10日签订的《承诺》所附条件未成就。原审��决程序违法，漏列必须参与诉讼的当事人。请求二审人民法院依法裁判。唐万全、罗庆照及其挂靠的六枝特区向阳建筑有限公司是必须到庭参加诉讼的当事人。上诉人的工程是发包给六枝特区向阳建筑公司，唐万全、罗庆照、肖秀权三人挂靠向阳公司从事承包的民事活动。其中被上诉人施工的工程是唐万全、罗庆照的承包范围。本案在原审时，上诉人收到的《民事起诉状》将向阳公司列为第一被告，后被上诉人以无法送达向阳公司为由重新提起诉讼，仅仅列上诉人为被告。但挂靠人唐万全、罗庆照于2017年3月起诉上诉人，唐万全作为原告到法院立案，在蒋洪春起诉上诉人及唐万全、罗庆照承揽合同纠纷时，又以唐万全无法联系为由决定延期开庭。说明唐万全逾期分包的各发包人之间有恶意串通之嫌。被上诉人辩称：一审判决事实认定清楚，适用法律正确��请求支持一审判决被上诉人铭峻公司向一审法院起诉请求：１、判决被告支付原告工程劳务费185899.15元；２、判决被告退还原告保证金870000元，并自2015年5月30日起承担370000元的同期银行贷款利息，自2015年8月30日起承担500000元的同期银行贷款利息。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。关于双方争议的承诺是否有效问题，被告主张该承诺附有生效条件，即原告在约定期限内完成2、7、8号楼及9号楼的工作内容，现该工程已交付被告并已结算，被告亦未提供原告逾期完工的证据加以证明，故该承诺依法有效成立。关于保证金的问题，原告提供了转款凭证加以证明，被告亦承诺予以退还，故保证金应由被告按约定退还给原告。一审判决认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。被告原告��张的劳务工程尾款及工程履约保证金，现原告的合同义务已履行完毕，有结算依据为证，应由被告按承诺支付给原告。原告主张的利息，被告逾期付款，占用资金期间客观上确给原告造成一定经济损失，但双方承诺未约定违约责任，亦未明确利息计算的参照标准，故不予支持。综上所述，对原告要求被告支付劳务工程款及退还保证金的诉请，依法予以支持，对原告主张的利息，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百五十九条、第一百六十一条的规定，判决：一、由被告贵州成仁贵房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告重庆铭峻建筑劳务有限公司劳务工程款185899.15元；二、由被告贵州成仁贵房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内退还原告重庆铭峻建筑劳务有限公司工程履约保证金870000元；三、驳回原告重庆铭峻建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7153元、财产保全费5000元（原告已预交），由被告负担，于判决生效之日起十五日内支付给原告。本院二审期间，上诉人成仁贵公司提交证据:证据一、营业执照一份、法定代表人身份证明一份。拟证明公司的主体资格。被上诉人铭峻公司对该证据没有异议。证据二、唐万全和罗庆照起诉上诉人时提供的证据清单，包括施工合同和补充协议。拟证明被上诉人施工的工程是唐万全和罗庆照挂靠向阳公司所承包的工程，唐万全和罗庆照将工程分包给被上诉人具体施工，根据民诉法解释第54、73条的规定，向阳建筑公司和唐万全、罗庆照是必须到庭参与诉讼的当事人，一审程序违法，保证金是向阳公司与上诉人之间对公账户的来往，根据补充协议第三条，被上诉人的工程款应当由唐万全和罗庆照支付。被上诉人铭峻公司质证认为该证据不属于新证据，从证据时间来看，应该在一审中就提交的，但是一审上诉人并没有提交，且没有无法提供的理由。证据三、民事诉状一份、执行裁定书一份。拟证明罗庆照和唐万全起诉上诉人的工程款和保证金包含被上诉人在本案中主张的工程款和保证金，如果被上诉人的诉讼主张得到支持，势必导致上诉人重复支付。被上诉人铭峻公司质证认为该证据与本案没有关联。本案起诉在前，如果与另案存在相同的诉请，可以在另案中进行抵扣。证据四、延期开庭通知书一份。拟证明唐万全和罗庆照也在起诉上诉人，其他分包人也在起诉上诉人。被上诉人铭峻公司质证认为与本案无关联。被上诉人铭峻公司二审未提交新证据。对证据的分析及认定：被上诉人对上诉人提交的证��一无异议，该证据能够证明上诉人的主体资格，故本院予以认定；上诉人提交第二组证据中的施工合同和补充协议与被上诉人出具的承诺书不具有对抗性，达不到上诉人的证明目的；第三组和第四组证据，待本案裁判结果出来以后，上诉人与唐万全和罗庆照可以就款项进行相应扣减，故达不到上诉人的证明目的，本院不予认定。本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。对一审查明的事实，本院予以确认。本案二审争议焦点是：1、承诺书的效力应如何认定？2、是否应当追加六枝特区向阳建筑有限公司参加诉讼；3、上诉人是否应该支付被上诉人工程款185899.15元及保证金80万元？本院认为，关于承诺书的效力问题。该承诺书系上诉人向被上诉人出具，而且被上诉人接受该承诺，并按承诺履行了大部分义务，其内容不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，合法有效，被上诉人提出该承诺书无效的主张，本院不予支持。关于是否应当追加六枝特区向阳建筑有限公司参加诉讼的问题。从一审查明的事实来看，被上诉人是向六枝特区向阳建筑有限公司承包工程，但六枝特区向阳建筑有限公司因与上诉人产生争议导致停工，上诉人单方向被上诉人出具承诺书，并对工程、款项及支付的主体、时间进行了明确约定，应视为上诉人与被上诉人重新签订的协议，故其提出应当追加六枝特区向阳建筑有限公司作为参加诉讼的请求不予支持。关于上诉人是否应当支付上诉人工程款185899.15元及退还保证金87万元的问题。双方已经对工程款进行了结算，2、7、8号楼工程款185899.15元，上诉人应当按照承诺书约定的工程款履行付款义务。关于保证金87万元的问题，1、该笔保证��是打到上诉人法定代表人的账户；2、上诉人在承诺书中对退还保证金有明确的承诺；3、在上诉人出具承诺书后已经向被上诉人退还了13万元保证金；4、上诉人在一审中已经提交了唐万全出具的说明，要求上诉人向被上诉人支付100万元保证金，该保证金的支付条件已经成就，应当予以支付。一审判决上诉人支付被上诉人劳务工程款185899.15元并退还被上诉人工程履约保证金870000元并无不当，应予以维持。综上所述，上诉人贵州成仁贵房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14303元，由上诉人贵州成仁贵房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长　　马功云审判员　　蒙彩虹审判员　　何与芹二〇一七年八月一日书记员　　杨夏榕关注公众号“”