（2015）甘民初字第2388号
裁判日期: 2017-08-01
公开日期: 2017-09-22
案件名称
田金成与王兴鹤、刘建永等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
法院
张掖市甘州区人民法院
所属地区
张掖市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
田金成,王兴鹤,刘建永,甘州区大满镇马均村民委员会,甘州区大满镇东闸村民委员会,张立斌
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第六条，第八条第一款，第九十七条，第九十八条，第一百零七条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第二十六条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十四条
全文
甘肃省张掖市甘州区人民法院民 事 判 决 书（2015）甘民初字第2388号原告：田金成，男，1977年10月14日出生，汉族，湖北省大冶市人，个体工商户，住湖北省大冶市，现住甘肃省张掖市。委托诉讼代理人：陆永达，甘肃金彤律师事务所律师。委托诉讼代理人：高博，甘肃金彤律师事务所律师。被告：王兴鹤，男，1976年3月10日出生，汉族，甘肃省张掖市人，农民，住甘州。被告：刘建永，男，1976年7月7日出生，汉族，甘肃省张掖市人，农民，住甘州。被告：甘州区大满镇马均村民委员会。法定代表人：王东，系该村委会主任。被告：甘州区大满镇东闸村民委员会。法定代表人：王保年，系该村委会代理主任。第三人：张立斌，男，1973年3月8日出生，汉族，甘肃省肃南县人，农民，住甘肃省肃南裕固族自治县。原告田金成与王兴鹤、刘建永、甘州区大满镇马均村民委员会（以下简称马均村委会）、甘州区大满镇东闸村民委员会（以下简称东闸村委会）、第三人张立斌建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月11日立案受理。依法适用简易程序于2015年6月26日公开开庭进行了审理。原告田金成及其委托诉讼代理人马振清、被告王兴鹤、被告刘建永、被告东闸村委会法定代表人王保年到庭参加诉讼。被告马均村委会经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。庭审中，因王兴鹤申请追加张立斌为本案的第三人参加诉讼，本案延期审理。因本案当事人争议较大，不宜继续适用简易程序审理，本案转为普通程序，于2015年10月12日公开开庭进行了审理。原告田金成及其委托诉讼代理人马振清、被告王兴鹤及其委托代理人秦彩云、被告刘建永、第三人张立斌到庭参加诉讼。被告马均村委会、被告东闸村委会经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。庭审中，因原告田金成申请对涉案工程造价评估，被告王兴鹤申请涉案工程的质量鉴定，本案延期审理。在本院限定的预交鉴定评估费用期间，田金成以无力交纳评估费为由，申请本案中止审理。本院经审查，依法予以准许。2016年5月25日，田金成申请本案恢复审理。本院遂于2016年6月1日再次公开开庭对本案进行了审理。田金成及王兴鹤到庭参加了诉讼，被告刘建永、马均村委会、东闸村委会、第三人张立斌经传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。庭审过程中，原告田金成继续申请对涉案工程进行造价评估，被告王兴鹤继续申请对涉案工程进行质量鉴定，本案延期审理。但在本院限定的预交鉴定费用的期限内，被告王兴鹤未预交鉴定费用，视为其放弃质量鉴定的申请。经本院委托，甘肃荣诚工程造价咨询有限责任公司依法对本案涉案的工程进行了造价评估。2016年11月10日，本院再次公开开庭对本案进行了审理。原告田金成及其委托诉讼代理人高博、被告王兴鹤、刘建永、马均村委会到庭参加了诉讼，被告东闸村委会、第三人张立斌经传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。审理过程中，被告王兴鹤、刘建永对经本院委托由甘肃荣诚工程造价咨询有限责任公司作出的评估报告中的部分内容提出异议，要求鉴定人解释说明及补充鉴定，本案延期审理。2017年5月12日，本院再次公开开庭对本案进行了审理。原告田金成及其委托诉讼代理人陆永达、被告王兴鹤到庭参加了诉讼，被告刘建永、马均村委会、东闸村委会、第三人张立斌经传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。因需鉴定人对补充鉴定时所作的钢筋及箍筋用量的造价进行进一步的评估，经本院要求，接受价格评估的鉴定机构甘肃荣诚工程造价咨询有限责任公司向本院出具了《关于对甘州区大满镇东闸村和马均村安顺嘉园仿古长廊柱以上部分的工程造价报告[甘荣诚工审字（2016）第018号]相关事项中钢筋工程调整的回复》一份。2017年7月28日，本院组织双方当事人对上述《回复》进行质证，原告田金成的委托诉讼代理人陆永达到庭参加了诉讼，被告王兴鹤、刘建永、马均村委会、东闸村委会、第三人张立斌经传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。因本案现已缺席审理终结。原告田金成向本院提出诉讼请求：1.要求依法解除原、被告之间签订的《施工合同》；2.要求被告连带偿付工程款200000元；3.被告承担本案诉讼费用。庭审过程中，原告田金成将要求被告偿付的工程款200000元变更为186000元。事实与理由：被告王兴鹤与刘建永系合伙关系。2013年7月11日，原告与被告刘建永经协商，达成《施工合同》一份，约定被告王兴鹤、刘建永将承包的大满镇马均村委会、东闸村委会合建的村委会小康住宅小区工程的仿古长廊工程全部转包给原告承建。原告承包方式为包工包料，小区仿古长廊修建长度为60米，按照仿古长廊每米5500元计算工程款，工程造价为33万元；同时合同对项目工程修建要求、双方责任、付款事宜，开竣工时间、违约责任等都作了明确约定。合同签订后，原告依约履行合同，截止2013年10月底，原告完成工程量的90%以上，工程造价达25万元，而被告仅支付工程款4.5万元。由于被告无法按照工程进度支付工程款，致使原告无法按期按量完工。2013年9月5日，原告与被告王兴鹤进行结算，被告同意以一辆价值288000元的上海荣威越野车抵顶工程款。该顶账协议签订后，并经甘州区公证处进行公证，但被告拒不履行顶账协议至今。原告认为，依据我国《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第二十六条之规定，被告刘建永不信守约定，对原告工程款长期拖欠，其行为违法，应当承担付款责任，被告甘州区大满镇马均村委会、东闸村委会依法在欠付工程价款范围内对实际施工人承担连带清偿责任。为保护原告的合法权益，原告依法提起诉讼，请求依法判决。被告王兴鹤未做书面答辩，在庭审中口头辩称，原告诉称的《施工合同》是刘建永与张立斌签订的，被告并不认识原告田金成。田金成后来作为施工方在合同上签署了自己的姓名。双方所签施工合同约定的内容、工程的造价均属实。被告给田金成支付45000元的工程款属实，被告和张立斌还以顶账的方式抵顶工程款168400元。原告诉状所述2013年9月5日，田金成与被告签订顶账协议一份属实，协议签订后，被告便将车辆交付给了原告，但同年11月6日，被告又将车辆收回了，原因有二，一是原告没有按照约定如期干完工程；二是被告和张立斌还有其他经济纠纷，被告给张立斌通过经济走账的方式给其支付了168400元的工程款，被告不再欠原告的工程款。再者，合同签订后，田金成并未将涉案工程完工，后被告又将未完工程承包给了第三方，并且工程现已完工，原、被告所签合同已经解除，现在，原告要求与被告解除合同没有实际意义。合同签订后，原告并没有按照合同约定的要求和工期完工，且双方对工程也未核算，被告将原告未完的工程承包给第三方完工后，被告与第三方也未结算。原告在诉状中陈述顶车的事实存在，但顶账协议是附条件的，顶车的前提是原告在2013年10月25日之前要将工程全部完工，但原告未能在约定的时间将工程完工，顶车的前提条件未成就，因此，顶车协议也就缺乏了履行的依据。原告所完工程量现在无法确定，因此，原告要求被告偿付工程款20万元缺乏事实根据。被告刘建永未做书面答辩，在庭审中口头辩称，被告是王兴鹤雇佣的工作人员，被告受王兴鹤委托与张立斌签订了施工合同，张立斌与田金成系姐夫与小舅子的关系，在签订合同的过程中，田金成也参与了意见，合同签订后，田金成在合同上也签署了自己的姓名，但在具体施工过程中是由田金成负责的，后田金成受张立斌委托，从王兴鹤处领取了4.5万元的工程款。合同的事项是被告与张立斌协商确定的。抵顶车辆的过程及达成顶账协议的过程同王兴鹤陈述一致。被告只是王兴鹤雇佣的工作人员，现原告诉讼要求解除合同，被告无权做主。在本案中，被告不应该承担还款责任，理由是被告是受王兴鹤的委托与张立斌签订的施工合同，在具体施工过程中，被告仅是负责工程的质量和进度，在支付工程款的过程中，被告也仅是参与意见，具体支付多少由王兴鹤决定。被告东闸村委会未作书面答辩，在本案第一次庭审时辩称，被告村委会并没有与田金成签订合同，被告村委会的工程是承包给王兴鹤的，与田金成没有关系，田金成与王兴鹤之间是否签订施工合同，被告村委会不清楚。本案涉案的工程现在尚未完工。与涉案工程有关的广场工程，被告村委会与王兴鹤约定工程款三年付清，但到现在为止工程仍未完工。故被告村委会不承担偿付工程款的责任。被告马均村委会经传票传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。第三人张立斌述称，本案涉案的工程是第三人联系的，当时第三人把田金成找来，与王兴鹤的项目经理刘建永签订了施工合同，签合同的事实王兴鹤也知道，工程的具体施工者是田金成，第三人只是介绍人和中间人。当时田金成给第三人许诺，待工程完工后给第三人3万元。第三人与田金成是亲戚关系，但并非姐夫与小舅的关系。王兴鹤所述的与第三人以经济顶账的方式抵顶168400元与本案没有关系。王兴鹤和田金成签订顶车协议时和对协议进行公证时，第三人也参与了，当时双方签订顶车协议的确是为了抵顶工程款。本案原告田金成围绕其诉讼请求，依法提交如下证据：1.《施工合同》一份，证明发包方为刘建永，而非王兴鹤，刘建永与王兴鹤系合伙关系。同时证实该份合同上第三人张立斌虽也签署了姓名，但张立斌仅是签订该份合同的中间人；2.《顶账协议》一份、第三人张立斌书写的”说明”各一份，证明田金成与王兴鹤、刘建永签订的《施工合同》的相对方为田金成与王兴鹤、刘建永，张立斌仅是合同的介绍人；3.涉案工程的现场照片七张，证明本案涉案工程的主体工程已完工。被告王兴鹤针对其抗辩主张，依法提交如下证据：1.其与田金成签订的《施工合同》一份，证明与田金成签订合同的相对方为王兴鹤，而非刘建永，刘建永系王兴鹤雇佣的项目经理，而非王兴鹤的合伙人；2.《补充协议》一份，证明在其与田金成签订《顶车协议》之前，其就将车辆押到了村委会，车从2013年9月1、2号一直押到了11月份，因原告未将工程完工，其又将车开回去的事实；3.涉案工程的现场照片两张，证明涉案工程尚未完工的事实；4.其与案外人段学琪签订的《施工合同》一份，证明为了尽快从建设单位领取工程款，其又将原告未完的工程量承包给了第三方段学琪进行施工的事实。为查明本案的相关事实，经本院释明，原告田金成申请对涉案工程的工程造价进行评估，经本院委托，甘肃荣诚工程造价咨询有限责任公司作出了甘荣诚工审字［2016］第018号《关于对甘州区大满镇东闸村和马均村安顺嘉园仿古长廊柱子以上部分工程造价评估的报告》一份，证明涉案工程的造价情况。因被告王兴鹤、刘建永对上述评估报告提出异议，经本院函告甘肃荣诚工程造价咨询有限责任公司对相关评估事项进行补充说明及评估，甘肃荣诚工程造价咨询有限责任公司对本院要求补充说明的事项进行了回复，并对涉案工程的钢筋用量及造价进行了补充评估。经本院组织双方当事人质证，对原告田金成提交的《施工合同》，被告王兴鹤、刘建永对其真实性、合法性及与本案的关联性未提出异议，但认为与田金成相对的合同另一方当事人为王兴鹤，而非王兴鹤与刘建永，刘建永系王兴鹤雇佣的项目经理，并非王兴鹤的合伙人；被告东闸村委会第一次开庭时对田金成提交的上述《施工合同》的质证意见是，不知悉王兴鹤与刘建永的关系，对原告田金成提交的上述《施工合同》不清楚。第三人张立斌对田金成提交的上述《施工合同》未提出异议，但认为其仅是田金成与王兴鹤签订合同的中间人，而非合同的相对方。对原告田金成提交的《顶账协议》及张立斌书写的”说明”，王兴鹤对其真实性与合法性未提出异议，认可双方签订顶账协议并进行公证的事实，但认为双方签订顶账协议是附条件的协议，即原告田金成如在2013年10月25日前将所有工程完工，车就抵顶给原告，如果该条件不成就，车就不能抵顶给原告，双方签订该顶账协议不代表被告王兴鹤即欠付原告顶账协议中所涉及的工程款。被告刘建永对上述《顶账协议》未提出异议，对田金成与王兴鹤口头协商顶账的事宜其知悉，但具体签订顶账协议和进行公证的事宜其不知悉，对第三人张立斌”说明”提出异议，认为涉案的工程是第三人张立斌从被告王兴鹤处承包的。对田金成提交的7张照片，被告王兴鹤、刘建永对其真实性及合法性未提出异议，但对其与本案的关联性提出异议，认为原告提交的照片不能证实原告已经将涉案的工程完工，恰恰证明原告没有将工程完工；第三人张立斌对原告提交的上述照片未提出异议。对被告王兴鹤提交的其与田金成签订的《施工合同》，原告田金成对双方签订上述《施工合同》的真实性未提出异议，但认为其是为与王兴鹤签订《顶账协议》才与王兴鹤补签的上述《施工合同》；被告刘建永对王兴鹤提交的上述《施工合同》未提出异议；第三人张立斌以不知悉田金成与王兴鹤补签上述《施工合同》为由，未发表质证意见。对王兴鹤提交的《补充协议》，田金成认可其与王兴鹤签订《补充协议》的事实，但对签订上述《补充协议》的时间提出异议，认为签订补充协议的时间并不是2013年9月8日；被告刘建永与第三人张立斌以不知悉田金成与王兴鹤签订《补充协议》的事实为由，未发表质证意见。对王兴鹤提交的2张照片，田金成对其真实性与合法性未提出异议，但对其与本案的关联性提出异议，认为被告提交的照片不能证明原告未将涉案工程完工。被告刘建永及第三人张立斌对被告王兴鹤提交的上述2张照片未提出异议。对被告王兴鹤提交的其与段学琪签订的《施工合同》，原告田金成提出异议，认为是因被告的违约行为造成原告停工，其与他人签订《施工合同》与原告没有关系。被告刘建永对被告王兴鹤提交的上述施工合同未提出异议，第三人张立斌以王兴鹤与他人签订的施工合同其不知悉为由，未发表质证意见。对经本院委托，甘肃荣诚工程造价咨询有限责任公司作出了甘荣诚工审字［2016］第018号《关于对甘州区大满镇东闸村和马均村安顺嘉园仿古长廊柱子以上部分工程造价评估的被告》，田金成未提出异议；王兴鹤对该份造价评估报告提出异议，指出在该份报告中，甘肃荣诚工程造价评估有限公司工程量现场勘察表所载，原告已完工程所用材料中，钢筋勘察的数量大于实际使用的数量，在施工合同中约定使用型号为12的钢筋，而现场勘察表上的型号为14；箍筋合同约定的型号是6，而现场勘察表上的型号为8；勘察数据与合同中约定的数据有差异。造价评估进行现场勘验时，法院通知被告时，被告虽然没有去现场，但是被告认为评估人就没有根据实际情况进行勘验，故根据该勘察表中的数据所进行的造价评估显然要比实际的施工情况的工程造价要高。评估公司现场勘验表中的数据是由原告田金成提供的，评估公司是根据田金成提供的数据作出的评估意见。该份现场勘查表中小红砖砌体所用的M2.5砂浆，没有事实依据；屋面混凝土为C20厚100毫米，也没有事实依据，斗拱是用何种材质所做没有表述；在单位工程预结算汇总表中相关数据虽然按照国家标准所做，但双方当时约定的是按照米数做的；在工程计价表所载的机械费有异议，实际施工过程中并没有使用机械，全是用人工进行施工的。综上所述，现场勘查用料以及工程质量是否合格，被告是有疑问的。被告刘建永对上述评估报告的质证意见除同意被告王兴鹤的质证意见外，补充的质证意见是，在单位工程预结算汇总表中的数据是按照预算计算的，而不是双方当初约定的合同价格。税金评估6万多，如果要被告承担就应当在工程款中予以扣减，且原告作为施工方该笔税金应当由原告来承担。应该支付的工程款按照合同约定的价格×实际完成量得出，现评估公司按照国家定额评估的价格明显高出双方签订的合同约定。当时签订合同时，双方对合同价进行约定后，并没有对税金进行约定。再者现场勘验的数据没有依据，如果要采用该评估被告书，就应当做质量鉴定，对用料进行鉴定。现场勘察表中斗拱62座也没有具体的数据，斗拱是参照大佛寺广场的长廊并由两个村上的支部书记的见证，屋面混泥土中间距为150，没有单位，单层钢筋网片又记载双向，究竟是单层还是双向前后矛盾。博风板是按什么计算的看不出来；勘察表中没有提及防水的问题，但在工程计价表中又有蝴蝶瓦屋面、走廊、平房的计价。仿古建筑垂直运输，高度没有超过20米，不需要使用机械垂直运输。被告马均村委会对上述评估报告的质证意见是，工程造价多少与村委会没有关系，村委会只关心工程的质量问题；第三人张立斌以其不懂为由，对上述评估报告未发表质证意见。对甘肃荣诚工程造价咨询有限责任公司对本院要求补充说明的事项进行的回复及对涉案工程的钢筋用量所进行的补充评估，原告田金成未提出异议，王兴鹤对上述回复及补充评估意见提出异议，认为其虽没有到勘验现场，但其告知法院工作人员，其认可经双方聘请的甘肃荣诚工程造价咨询有限责任公司进行评估鉴定，但评估公司仅是按原告口述的信息进行鉴定，未按合同约定进行鉴定的。对于评估机构给法院的回复及补充评估，评估机构只是降低了所用的钢筋型号作出的补充鉴定评估，被告认为以此说明鉴定结果不合理。因评估机构所附钢筋型号列表未加盖公司的公章，故被告对鉴定结果的合理性、真实性有异议。根据鉴定公司的回复函所载的”我公司无相关资质对已隐蔽钢筋及箍筋型号进行鉴定，现场勘验均以申请人口述为准，请法院另行委托专业机构鉴定，以便我公司根据专业鉴定结论修正工程造价评估结果”的内容表述中，表明本案的评估机构没有资质对本案涉案工程进行造价评估。鉴定评估机构是以原告单方的口述进行评估，并未按照合同约定进行评估。对双方提交的证据，本院认定如下：1.对田金成提交的《施工合同》，因经被告及第三人质证对其真实性、合法性及与本案的关联性未提出异议，故本院予以认定；2.对田金成提交的《顶账协议》，因经被告王兴鹤质证，其对该《顶账协议》的真实性及合法性无异议，认可双方签订《顶账协议》并经公证的事实，故本院对原告田金成与被告王兴鹤签订《顶账协议》的事实予以认定；3.对田金成提交的第三人张立斌出具的”说明”，因该说明与第三人张立斌当庭所作的陈述相一致，故本院对该份”说明”予以认定；4.对原告田金成提交的7张照片，经被告王兴鹤、刘建永质证，其对上述照片的真实性及合法性未提出异议，仅对其与本案的关联性提出异议，结合庭审中原、被告对已完工程量的陈述，本院对原告提交的上述7张照片予以认定；5.对被告王兴鹤提交的其与原告提交的《施工合同》，因该份合同与原告田金成提交的《施工合同》内容完全一致，故本院对王兴鹤提交的该《施工合同》予以认定；6.对王兴鹤提交的《补充协议》,因经原告田金成质证,其对与王兴鹤签订《补充协议》的事实未提出的异议，故本院对双方签订《补充协议》的事实予以认定；7.对王兴鹤提交的2张照片，经田金成质证，其对上述照片的真实性及合法性未提出异议，仅对其与本案的关联性提出异议，结合庭审中原、被告对已完工程量的陈述，本院对被告王兴鹤提交的上述2张照片予以认定；8.对被告王兴鹤提交的其与段学琪签订的《施工合同》，经质证，原告田金成提出异议，因该份合同系王兴鹤与案外人签订，根据合同的相对性原理，本院对被告王兴鹤提交的该份合同，在本案中不予认定。对经本院委托，甘肃荣诚工程造价咨询有限责任公司作出了甘荣诚工审字［2016］第018号《关于对甘州区大满镇东闸村和马均村安顺嘉园仿古长廊柱子以上部分工程造价评估的报告》，经质证，被告王兴鹤及刘建永虽提出异议，但经本院出函后，甘肃荣诚工程造价咨询有限责任公司已对相关事项进行说明并出具了《关于对甘州区大满镇东闸村和马均村安顺嘉园仿古长廊柱以上部分的工程造价报告[甘荣诚工审字（2016）第018号]相关事项中钢筋工程调整的回复》。被告王兴鹤虽以回复函所载”我公司无相关资质对已隐蔽钢筋及箍筋型号进行鉴定，现场勘验均以申请人口述为准，请法院另行委托专业机构鉴定，以便我公司根据专业鉴定结论修正工程造价评估结果”的内容，对评估机构的资质提出异议，但是，根据评估机构的回复，在进行评估现场勘验时，是被告王兴鹤告知本院工作人员其不能到场，但认可勘验结果。现评估机构根据到场当事人的陈述及双方所签合同的约定，对涉案工程的所用的钢筋及箍筋的用量及造价出具了评估意见，为减少诉讼成本，减轻当事人诉累，本院予以采信，被告王兴鹤消极对待评估，无故不到场进行勘验，由此产生的后果应由本人承担。根据到庭当事人及其委托诉讼代理人当庭所作的陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年7月11日，经第三人张立斌居间介绍，被告王兴鹤委托其雇佣的项目经理刘建永作为甲方，原告田金成作为乙方，双方签订施工合同一份，由被告王兴鹤将位于甘州区大满镇马均村广场的仿古长廊的修建工程承包给原告田金成修建。合同约定，工程造价每米5500元，开工时间为2013年7月16日，竣工时间为2013年10月16日。承包方式为包工包料。施工内容为仿古长廊基础以上所有部分，即仿古长廊整个工程及油漆彩绘。坐凳采用木质坐凳，除坐凳外其它所有部分结构全部采用钢筋混凝土结构，梁部位钢筋采用型号为12的钢筋制作，其它部件不得小于型号为6的钢筋，间距以建筑规范标准不得超过15cm。具体结构及彩绘参照张掖大佛寺广场仿古长廊。以村委会书记及甲方录音录像为证。付款方式为，乙方人员到达现场后，甲方先支付10%的预付款。乙方预制作完毕开始安装，甲方再次支付总造价30%工程款，主体工程完工甲方支付工程总造价的30%工程款。工程油漆、彩绘完工经甲方验收合格后，甲方付清剩余的工程款。在该份合同中，双方还对其他权利义务事项及违约责任进行了约定。合同签订以后，原告田金成依约对仿古长廊基础柱子以上的部分工程项目进行了施工建设，但因被告王兴鹤仅向田金成支付工程款45000元后，再未能按约及时将双方约定进度的工程款进行支付，田金成未完成长廊油漆、彩绘、柱子之间的雕花及坐凳的建设工程。2013年9月5日，为了尽快完成仿古长廊工程，经第三人张立斌提供担保，被告王兴鹤作为甲方，原告田金成作为乙方，双方签订《顶账协议》一份，由王兴鹤将车号为×××的上海荣威牌W5车辆作为工程款顶账给田金成，车辆顶账价格为288000元。双方约定，顶账协议经双方签字并由公证处公证后生效。在田金成完成仿古长廊之前，不能办理过户手续。田金成完成仿古长廊后必须经村委会验收合格，并出具相关验收单才能办理过户手续。田金成从签订协议拿到车后应尽快组织施工，确保在2013年10月25日以前完成仿古长廊所有工程量。如完成时间超过2013年10月25日，超出一天罚款二万元。如出现田金成拿车后逃跑或故意停工现象，王兴鹤可通过法律手段收回顶账车辆，并且由田金成承担相关法律责任。在该份《顶账协议》中，双方还对其它权利义务事项进行了约定。为对上述《顶账协议》进行公证，王兴鹤与田金成又以原合同内容补签了《施工合同》一份，但双方将签约合同的时间书写为2013年7月10日。同日，田金成与王兴鹤持上述《顶账协议》在张掖市忠信公证处进行了公证。此后，王兴鹤作为甲方，田金成作为乙方，双方又签订《补充协议》一份，约定王兴鹤必须于2013年9月21日将×××车辆及相关手续交给田金成，如果车辆迟交一天，王兴鹤承担违约金二万元。车辆交由双方认可的单位或个人保管，保管期间双方不得使用和变卖。田金成保证在2013年10月25日完成仿古长廊所有工程量，待村委会验收合格后，田金成将村委会验收单交给王兴鹤，王兴鹤所有的×××号车辆及车辆相关手续归田金成所有，双方必须在15日内办理过户手续，过户费用由田金成承担。签订上述《顶账协议》及《补充协议》后，田金成以王兴鹤未能依约将顶账的车辆交付为由，未继续完成未完工程的施工建设，双方为此酿成纠纷。另查明，就田金成已完涉案工程工程量的造价，经田金成申请，本院委托甘肃荣诚工程造价咨询有限责任公司依法对本案涉案的工程进行了造价评估。甘肃荣诚工程造价咨询有限责任公司接受本院委托后，经现场勘验，依法作出了甘荣诚工审字［2016］第018号《关于对甘州区大满镇东闸村和马均村安顺嘉园仿古长廊柱子以上部分工程造价评估的被告》一份，造价评估结果为：1.甘州区大满镇东闸村安顺嘉园仿古长廊柱子以上的部分造价为110721.86元；2.甘州区大满镇马均村安顺嘉园仿古长廊柱子以上的部分造价为107382.56元，以上合计218104.42元。因上述造价评估报告中对所用钢筋的造价根据现场勘验时原告田金成的陈述按型号为14的钢筋和型号为8的箍筋进行评估的，被告王兴鹤、刘建永以合同约定的钢筋型号为12和6为由，对上述钢筋的造价提出异议，经本院要求甘肃荣诚工程造价咨询有限责任公司补充鉴定，该公司出具了《关于对甘州区大满镇东闸村和马均村安顺嘉园仿古长廊柱以上部分的工程造价报告[甘荣诚工审字（2016）第018号]相关事项中钢筋工程调整的回复》，回复意见为：原报告中梁主筋为二级钢筋14，箍筋为一级钢筋8。根据要求，现调整为梁主筋为二级钢筋12，箍筋为一级钢筋6。报告中甘州区大满镇东闸村、马均村安顺嘉园仿古长廊，柱子以上的部分造价评估结果调整为209788.71元。其中：1.甘州区大满镇东闸村安顺嘉园仿古长廊，柱子以上的部分造价评估结果为：106563.97元；2.甘州区大满镇马均村安顺嘉园仿古长廊，柱子以上的部分造价评估结果为：103224.74元。为行此评估，原告田金成支付评估费20000元。还查明，本案涉案的仿古长廊工程发包方为被告甘州区大满镇马均村委会与甘州区大满镇东闸村委会。本院认为，本案双方争议的焦点问题有三个，一是被告王兴鹤与被告刘建永在本案中系合伙关系还是雇佣关系；二是本案所涉《施工合同》的相对方为谁；三是原告田金成要求各被告连带偿付工程款186000元，有无事实及法律依据。关于第一个焦点问题，即被告王兴鹤与被告刘建永在本案中系合伙关系还是雇佣关系。本院认为，被告刘建永虽作为甲方于2013年7月11日与田金成签订了《施工合同》，但根据被告王兴鹤及其刘建永本人陈述，刘建永系王兴鹤雇佣的工程项目经理，刘建永是受王兴鹤的委托，与田金成签订的《施工合同》，同时根据作为签约中间人的第三人张立斌所述，刘建永系王兴鹤雇佣的项目经理，在本案法庭辩论时，原告方也认可被告刘建永系被告王兴鹤雇佣的项目经理，故本院认定，原告王兴鹤与被告刘建永系雇佣关系。被告刘建永在本案中不应承担民事责任。关于第二个焦点问题，即本案所涉《施工合同》的相对方为谁的问题。本院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同作为一种民事法律行为，是当事人协商一致的产物，是两个以上的意思表示相一致的协议。合同的上述性质决定了合同的相对方必须是明确的，即合同具有相对性。所谓合同关系的相对性，它主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只对自主自愿签订合同的双方当事人有约束力。即只有合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或提起诉讼；与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提起诉讼，也不应承担合同的义务和责任；非依法律或合同规定，第三人不能主张合同上的权利。判断合同的相对方，应以双方当事人的意思表示、合同的履行及合同权利义务的承受等方面进行考量。本案中，原告田金成与被告王兴鹤授权的委托代理人刘建永于2013年7月11日签订合同时，第三人张立斌虽在《施工合同》的合同文本上乙方处签了自己的姓名，但根据第三人张立斌的陈述，其在上述合同文本上签名的真实意思表示是签约中间人，而非合同的相对方。上述《施工合同》签订后，具体负责施工的责任主体为田金成而非张立斌，也即履行合同义务的乙方实为田金成而非张立斌。在王兴鹤与田金成达成《顶账协议》及《补充协议》时，顶账的双方当事人为王兴鹤与田金成，第三人张立斌也仅是王兴鹤与田金成履行顶账协议的担保人。跟据以上事实，本院认定，本案涉案的《施工合同》的相对方为王兴鹤与田金成。关于第三个焦点问题，即原告田金成要求各被告连带偿付工程款186000元，有无事实及法律依据。本院认为，依法成立的合同，受法律保护，对合同当事人具有约束力。本案中，原告田金成与被告王兴鹤签订的施工合同，系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律规定，应为有效合同。双方均应按合同的约定，各自履行合同约定的义务。在双方履行合同的过程中，因双方当事人对合同的履行产生纠纷，原告田金成提出解除合同，被告王兴鹤也同意解除合同，本院依法予以支持。但是，我国《合同法》第九十七条规定：”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。该法第九十八条同时规定：”合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。根据双方所签《施工合同》关于”乙方人员到达现场后，甲方先支付10%的预付款。乙方预制作完毕开始安装，甲方再次支付总造价30%工程款，主体工程完工甲方支付工程总造价的30%工程款。工程油漆、彩绘完工经甲方验收合格后，甲方付清剩余的工程款”付款方式的约定，被告王兴鹤应当对田金成已完工程量支付相应的工程款。因双方对已完工程量的造价不能一致达成协议，经本院委托评估，甘肃荣诚工程造价咨询有限责任公司对田金成已完工程量的造价进行了评估。根据甘肃荣诚工程造价咨询有限责任公司所做的评估报告，田金成已完工程量的工程造价为209788.71元。因建筑安装工程的结算包括直接工程费、间接工程费、施工利润、劳动保险基金、价格调整、工程定额测定费、税金。其中直接工程费由直接费、其他直接费和现场经费组成。直接费又包括人工费、材料费和施工机械使用费。间接费由规费和企业管理费组成。规费包括社会保障费、住房公积金、工程排污费、危险作业意外伤害保险费、企业可持续发展基金等费用。根据《甘肃省建筑安装工程规费计取管理规定》第十五条的规定，凡未取得《甘肃省建设工程费用标准证书》的建筑业企业，一律不得计取规费的规定，所以本案进行造价评估时，考虑到原告系个人，故对规费未计入评估。根据《中华人民共和国营业税暂行条例》的规定，鉴于原告系个人，不具备建设施工资质，故对评估报告工程造价中有关税金的部分（马均村安顺嘉园仿古长廊税金为3403元，东闸村安顺嘉园仿古长廊税金为3514元），应予扣减。扣减后，本案涉案工程的造价为202871.71元。因被告王兴鹤在合同履行过程中已支付原告田金成工程款45000元，故该已付的45000元工程款应当从被告王兴鹤应付的工程款中予以扣减，扣减后，被告王兴鹤应付的工程款为157871.71元。原告田金成以被告马均村委会、东闸村委会为发包人为由，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，要求被告马均村委会、东闸村委会对王兴鹤应付的工程款承担连带责任的诉讼请求。本院认为，根据被告村委会当庭答辩，与涉案工程有关的广场工程，被告村委会与王兴鹤约定工程款三年付清，但到现在为止工程仍未完工，而原告未能提交村委会就本案涉案的工程拖欠被告王兴鹤工程款的证据，本院无法确认被告村委会是否就本案涉案的仿古长廊工程拖欠被告王兴鹤的工程款。故被告村委会在本案中不承担偿付工程款的责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告王兴鹤于本判决生效之日起九十日内支付原告田金成工程款157871.71元；二、评估费20000元，由原告田金成承担4200元，由被告王兴鹤承担15800元。评估费原告田金成已交纳，被告王兴鹤承担的评估费由被告王兴鹤直接给付田金成，限本判决生效之日起九十日内一次性付清；三、被告甘州区大满镇马均村民委员会在本案中不承担责任；四、被告甘州区大满镇东闸村民委员会在本案中不承担责任；无、被告刘建永在本案中不承担民事清偿责任；六、第三人张立斌在本案中不享有民事权利，不承担民事责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4020元，由原告田金成负担600元，由被告王兴鹤负担3420元。受理费原告已交纳，被告负担的受理费由被告直接给付原告，本院退还原告减少诉讼金额部分的受理费350元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。审 判 长 王志英审 判 员 彭 勋人民陪审员 冶好俊二〇一七年八月一日书 记 员 郝恺琳 关注公众号“”