（2017）陕08刑终227号
裁判日期: 2017-07-04
公开日期: 2017-11-10
案件名称
张锦顺、马大飞、马雪峰盗掘古墓葬罪二审刑事裁定书
法院
陕西省榆林市中级人民法院
所属地区
陕西省榆林市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
张锦顺,马大飞,马雪峰
案由
盗掘古文化遗址、古墓葬
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
陕西省榆林市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)陕08刑终227号原公诉机关子洲县人民检察院。上诉人（原审被告人）张锦顺，男，汉族，1964年11月14日出生于陕西省子洲县，小学文化，住子洲县，农民。2016年3月31日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被子洲县公安局刑事拘留，2016年4月12日被取保候审，2017年1月10日被子洲县公安局刑事拘留，同年1月13日被逮捕。现羁押于子洲县看守所。上诉人（原审被告人）马大飞，男，汉族，1973年1月8日出生于陕西省榆林市横山区，小学文化，住横山县，农民。2016年4月12日被子洲县公安局取保候审，2017年1月10日被子洲县公安局刑事拘留，同年1月13日被逮捕。现羁押于子洲县看守所。原审被告人马雪峰，男，汉族，1973年6月20日出生于陕西省榆林市横山区，小学文化，住横山县，农民。2016年4月12日被子洲县公安局取保候审，2017年1月10日被子洲县公安局刑事拘留，同年1月13日被逮捕。现羁押于子洲县看守所。子洲县人民法院审理子洲县人民检察院指控被告人张锦顺、马大飞、马雪峰犯盗掘古墓葬罪一案，于2017年4月27日作出（2017）陕0831刑初24号刑事判决。宣判后，原审被告人张锦顺、马大飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、讯问上诉人，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，故决定不开庭审理，现已审理终结。一审判决认定，2016年3月30日晚，被告人张锦顺、马大飞与张周（在逃）、张永东（在逃）在张永东家喝酒期间，被告人张锦顺提出在马岔乡冰草墕村的高峰子山上挖古墓，张飞、马大飞、张永东表示同意。次日上午10时许，马大飞驾驶一辆捷达车从家中出发，在去教场坪的路上遇见被告人马雪峰，马雪峰表示也愿意去挖古墓，后二人一起到教场坪村，与张锦顺、张周、张永东、张庆东（在逃）带着探杆、铁掀、绳子、尼龙袋等挖墓工具一起到马岔乡冰草墕村的高峰子山。张锦顺将探杆插入地面探寻古墓葬，探到疑似古墓葬的地点，几个人进行挖掘，挖掘后发现没有古墓葬。张锦顺又寻找了另一个疑似有古墓葬的地点，由张锦顺、马大飞与张周、张庆东挖掘，马雪峰与张永东带了探杆到稍高的地方进行探寻古墓葬。后马岔派出所民警赶到，将张锦顺抓获，其余人员逃离现场。一审判决认为，被告人张锦顺、马大飞、马雪峰以非法占有为目的盗掘古墓葬，其行为侵犯了国家文物管理制度和国家对古文化遗址、古墓葬的所有权，触犯了我国的刑律，构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪。张锦顺、马大飞、马雪峰伙同他人故意实施犯罪属共同犯罪，在犯罪过程中张锦顺先提出犯意，并让马大飞开车以及用探杆进行探测；马大飞在犯罪过程中事先参与商议并提供车辆；马雪峰是在途中遇见马大飞得知盗掘古墓后也参与犯罪，临时起意犯罪。为了体现刑事宽严相济政策，在对各被告人量刑时应考虑各被告人在犯罪过程中的事先通谋、犯罪行为、参与的程度以及所起的作用大小等犯罪情节做出相应的处罚。我国《刑法》的规定，盗掘古文化遗址、古墓葬罪属行为犯，只要实施盗掘行为就构成本罪，是否盗掘来古文物不影响本罪的成立。被告人张锦顺、马大飞、马雪峰在盗掘古墓葬时被群众发现举报及时制止，三被告人没有挖掘出古文物，犯罪情节较轻，应在三年以下有期徒刑、拘役或管制幅度内量刑。依据《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第四十五条、第四十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十二条、第六十七条第三款之规定，判决：1、被告人张锦顺犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币3000元；2、被告人马大飞犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元；3、被告人马雪峰犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元；4、作案工具铁掀二把、探杆一根、绳子一根、编织一个予以没收。上诉人（原审被告人）张锦顺上诉称原审量刑过重，其与马雪峰属共同犯罪，量刑应一致。上诉人（原审被告人）马大飞上诉称原审量刑过重，请求从轻处罚。经审理查明：原审认定上诉人张锦顺、马大飞伙同原审被告人马雪峰犯盗掘古墓葬罪的事实是清楚、正确的，有经原审庭审举证、质证的证人证言、现场指认笔录及照片、子洲县文物管理所证明、同案犯供述以及各被告人供述等证据证实，本院予以确认。本院认为，上诉人张锦顺、马大飞伙同原审被告人马雪峰未经国家文化主管部门批准，私自盗掘具有历史、科学价值的古遗址、古墓葬，情节较轻，其行为已构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪。在共同犯罪中，张锦顺提议、探墓、挖掘，作用地位突出，系主犯；马大飞提供车辆，并参与盗掘古墓行为，亦系主犯，作用地位次于张锦顺；马雪峰临时参与盗掘古墓行为，也系主犯，但作用地位低于马大飞。案后发，马大飞、马雪峰上诉人张锦顺上诉称原审量刑过重，其与马雪峰属共同犯罪，量刑应一致之理由，经查，其提议犯罪，并积极实施盗掘行为，地位及作用均大与马雪峰，故对其量刑应重于马雪峰，原审量刑准确，应对其上诉理由予以驳回。上诉人马大飞上诉称原审量刑过重，请求从轻处罚之理由，经查，原审充分考虑马大飞的作用地位，对其量刑，且其没有应当从轻或减轻处罚的情节，故其上诉理由不能成立，应予以驳回。原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定,裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张 利审 判 员 马皓贇代理审判员 沈国柱二〇一七年七月四日书 记 员 马 静 关注公众号“”