（2017）苏01民终4366号

裁判日期: 2017-07-04

公开日期: 2017-08-25

案件名称

南京万得资讯科技有限公司与肖伟劳动合同纠纷二审民事判决书

法院

江苏省南京市中级人民法院

所属地区

江苏省南京市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

南京万得资讯科技有限公司,肖伟

案由

劳动合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

江苏省南京市中级人民法院民事判决书（2017）苏01民终4366号上诉人（一审原告）南京万得资讯科技有限公司，住所地南京市建邺区奥体大街69号（01幢18楼）。法定代表人朱海峰，南京万得资讯科技有限公司总经理。委托代理人张长海，北京市中银（上海）律师事务所律师。上诉人（一审被告）肖伟，男，1980年11月14日生，汉族，住南京市建邺区。上诉人南京万得资讯科技有限公司（以下简称万得公司）、上诉人肖伟因劳动合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2016）苏0105民初9624号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人万得公司的委托代理人张长海、上诉人肖伟参加诉讼。本案现己审理终结。万得公司上诉请求：撤销一审判决第三项。事实与理由：首先，从劳动人事争议仲裁的角度说，对仲裁裁决书中第二项裁决（万得公司自2016年5月1日起每月支付肖伟竞业限制补偿3837元，已支付过的不再支付），肖伟与万得公司都没有提起诉讼，该项裁决应当自诉讼期限届满之日起已经生效。其次，一审审理中，只有万得公司对仲裁裁决第一项（万得公司于本裁决生效之日起三日内一次性按在职期间待遇为肖伟报销2016年4月的报销款2960元）和第三项（万得公司自2016年5月1日起至其向肖伟出具终止劳动合同证明之日止每工作日支付肖伟赔偿金302.48元）不服作为原告提起诉讼。肖伟在法定期限内没有提起诉讼。因此，从劳动人事争议诉讼的角度说，一审的原告只有万得公司，肖伟只是被告。法院的裁判范围应当限于当事人的诉讼范围。一审判决的第三项不在万得公司的诉讼请求范围内，一审法院该项判决属超范围审判。针对万得公司的上诉，肖伟辩称：最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。本案仲裁裁决后，如一方当事人起诉，另一方当事人未起诉，不能以此认为未起诉方的当事人对仲裁裁决认可，人民法院应贯彻全面审理的原则。请求驳回万得公司的诉讼请求。肖伟上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判肖伟与万得公司的劳动关系于2016年6月29日解除，并由万得公司支付2014年4月报销款2960元、2016年5月、6月工资12153元；改判万得公司在2016年7月至2018年6月间，按月支付竞业限制补偿金6531元，对于已经发放月份的差额予以补发；改判万得公司赔偿未按照劳动合同法规定出具解除劳动合同书面证明的损失赔偿标准按每工作日967.56元（21770÷22.5）计算。事实与理由：1、关于双方劳动关系的解除日期。首先，虽然劳动合同明确记载终止时间为2016年4月30日，但此时间仅仅是签订合同时的初步约定时间，在合同到期时双方存在终止或续签的两种可能，如果是终止，则双方应该签署劳动合同终止的书面材料，肖伟虽表达过不愿意续签之意，但在与万得公司达成继续正常发放工资和缴纳社保后，遂改变主意，愿意继续履行劳动合同，随即双方达成一致意见继续履行事实上的劳动关系。其次，万得公司正常发放工资，正常缴纳社保。2016年6月29日，万得公司停缴社保，肖伟也于2016年6月29日办理离职手续。2、关于未出具离职证明的赔偿金。首先，终止或解除劳动合同书面证明不仅作为劳动合同的后合同义务，更是作为再就业的重要先合同义务，是就业的必要条件。其次，肖伟作为具备正常劳动行为的人，在万得公司的工资水平一直高于南京市平均水平，肖伟再就业不至于不能获得南京市平均水平的报酬。再次，根据《失业保险条例》第十六条的规定，肖伟损失失业保险金31860元〔1770元/月（失业金最高标准）×18月（可领取失业金月份）〕。针对肖伟的上诉，万得公司辩称：仲裁裁决已经确认2016年4月30日双方劳动合同到期终止；对肖伟有关竞业限制补偿金的上诉请求，因肖伟在一审审理中没有提出请求，人民法院不应当进行审理；一审判决驳回肖伟有关未出具终止劳动合同证明赔偿金的诉讼请求正确。请求驳回肖伟的上诉请求。万得公司向一审法院起诉请求：不支付肖伟2016年4月的报销款2960元、不支付肖伟自2016年5月起至出具终止劳动合同证明之日止的每个工作日赔偿金302.48元。一审法院认定事实：2004年12月，肖伟入职万得公司的母公司上海万得信息技术股份有限公司，2008年被派往万得公司工作并签订书面劳动合同，双方最后一期劳动合同自2013年3月16日起至2016年4月30日止，肖伟职位为数据总监。2013年3月16日，双方签订竞业限制协议一份，约定竞业限制期限为2年，即肖伟自离职起24个月内需承担竞业限制的义务，但协议对于补偿金的金额及标准没有约定。肖伟离职前一年的应发工资为每月11340元，另每月可以凭发票（用以个人消费亦可）报销2960元，合计每月为14300元。万得公司向肖伟发放2015年年终奖现金17140.89元及购物卡72500元。自2016年4月13日起，肖伟未再去万得公司上班。2016年5月15日，万得公司支付肖伟2016年4月份工资8872元，即按照11340元的标准扣除个税及五险一金后全额发放。2016年6月29日，万得公司以“个人意愿”为由在社会保险部门为肖伟办理了终止解除劳动合同备案，注明劳动合同终止时间为2016年4月30日，但一直未向肖伟出具终止/解除劳动合同的证明。2016年8月15日，万得公司向肖伟支付11511元，万得公司陈述该款为2016年5月－7月份的竞业限制补偿金，此后每月15日向肖伟支付竞业限制补偿金3837元至今。肖伟认可收到11511元，但开始并不清楚是什么钱，以为是工资，直至仲裁后才清楚。万得公司为肖伟缴纳社会保险至2016年6月份。2016年6月27日、6月30日、7月4日，万得公司先后向肖伟邮寄《办理工作交接的通知函》，载明肖伟自2016年4月11日提出离职申请后，一直未办理工作交接，要求肖伟限期办理交接手续，如逾期不来，则视作肖伟自2016年4月11日起旷工。肖伟收到上述通知函后，均有向万得公司发送电子邮件回应，对万得公司通知函中所述的未办理工作交接手续等事项不认同，同时对万得公司提供的协议条款有异议，不同意签字。因万得公司一直未出具离职证明，肖伟于2016年8月2日向南京市建邺区劳动保障监察部门投诉，理由为劳动合同于2016年4月30日到期，因没有续签合同，单位至今没有出具离职证明。劳动保障监察部门向万得公司发出限期改正指令书，要求依法纠正未向劳动者出具离职证明的违法行为，向肖伟出具解除或终止劳动合同的书面证明，但万得公司至今仍未向肖伟出具离职证明。2016年8月23日，肖伟向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求裁决：万得公司支付2016年4月－6月工资差额15113元、自2016年7月1日起每月支付10904元的竞业限制补偿金、自2016年7月1日起至开具离职证明之日止按每个工作日1002元的标准支付赔偿金、双方劳动关系于2016年6月29日解除。该委于2016年12月9日作出宁建劳人仲案【2016】第548号仲裁裁决书，裁决：1、万得公司按在职期间待遇为肖伟报销2016年4月份的报销款2960元；2、万得公司自2016年5月起每月支付肖伟竞业限制补偿金3837元，已支付过的不再支付；3、万得公司自2016年5月1日起至其向肖伟出具终止劳动合同证明之日止每工作日支付肖伟赔偿金302.48元；4、对肖伟的其它申诉请求不予支持。仲裁裁决作出后，万得公司不服，遂诉至法院。肖伟虽未向法院提起诉讼，但其亦认为仲裁裁决有误。关于肖伟的工资标准。万得公司认为，肖伟的每月应发工资为11340元，2960元是针对不同级别的管理人员在处理涉公涉私用途界限不明确的情况下，为了弥补公司管理层的实际支出，同时减少公司审核负担，而按照一定的级别由管理人员提供发票报销的部分，不属于工资，且年终发放的购物卡72500元亦不属于工资范畴。对此，万得公司提供《肖伟工资汇总明细表（2015.2-2016.4）》以及工资、报销款、年终奖金的银行发放凭证，证明万得公司每月向肖伟发放上一个月报销款2960元以及工资。一审法院要求其庭后提供有关2960元的报销凭证，但万得公司在规定期限内并未提供。肖伟则认为，其每月工资除了11340元外，还有2960元的报销款，2960元是有发票的，但都是用于个人生活或者与公务无关的活动，只要是能够报销的正式发票，金额也不一定完全正好要2960元，只要每个月提供不少于2960元的发票就可以了，而真正属于报销的费用，则需要严格的审批和报销流程。对此，肖伟提供了2015年4月-2016年3月期间的银行记录，在该组证据中显示，万得公司除了支付工资外，还每月下旬固定支付2960元的报销款，标注为“代发报销”的费用，每月支付时间不固定。根据《江苏省工资支付条例》第五十一条、第六十二条规定之精神，工资是指用人单位依法以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等，不包括用人单位承担的社会保险费、住房公积金、劳动保护、职工福利和职工教育费用，同时用人单位对工资支付承担举证责任。另，根据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动合同法〉若干问题的意见》第53条第二款规定，劳动者以下收入不属于工资范围：1、单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；2、劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；3、按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖以及稿费、讲课费、翻译费等。本案中，从2960元的发放规律来看，每月下旬均固定发放，结合双方的当庭陈述，该笔款项是为了弥补公司管理层的实际支出同时减少公司审核负担而发放的，发票范围不拘泥于与公务有关，万得公司亦未在规定时间内提供2960元的相关报销凭证，该笔费用也不具备上述法律规定的“不属于工资范围”的特征，故认定2960元应当为肖伟的工资，则肖伟每月应发工资为14300元（11340元+2960元）。关于年终购物卡72500元，根据《江苏省工资支付条例》第十五条规定之精神，用人单位应当以货币形式支付劳动者工资，不得以实物、有价证券等形式替代。肖伟认为该笔费用为年终奖，而万得公司作为用人单位在对工资的支付承担举证责任的情况下未提供任何证据予以反驳，应当对此承担不利的法律后果，故认定72500元属于肖伟工资的范畴。关于肖伟的劳动合同终止时间。万得公司认为，2016年4月11日，双方在续签劳动合同时，肖伟提出不愿意续签，且当月13日起就未上班，但万得公司仍按照合同届满期限4月30日足额发放了4月份工资，双方劳动合同的终止时间为2016年4月30日。肖伟认为，虽然自4月13日起未再上班，但并不是不愿意上班，而是万得公司要求其不用上班了，且万得公司缴纳社保至2016年6月，故双方劳动合同的终止时间应当为2016年6月29日。根据万得公司提供与肖伟往来的电子邮件，其中2016年4月25日，肖伟向万得公司发送电邮，载明“关于再回到公司，我也不是没有想过，说真的现在最重要的是解决好家庭矛盾，调整好自己的状态，如果将来有一天公司还能认可我，那一定有机会再次合作”，还有已经将用于工作的电脑整理后归还给万得公司等内容可以看出，虽然双方对于电脑格式化有争议，但肖伟在2016年4月不想续签合同，并已经开始办理离职交接手续，且自4月13日起不再上班，同时结合劳动合同约定的届满期限，应认定劳动合同的终止时间应为2016年4月30日，社保的停缴时间并不能简单等同于劳动合同的终止时间。庭审中，肖伟陈述，2016年6、7月份有其他公司给其发过信息，但因万得公司承诺继续发工资，就拒绝了，此后再无找过任何工作。一审法院认为，劳动者合法的权益受法律保护。关于肖伟要求万得公司支付2016年4月－6月工资差额15113元的请求。因在事实查明部分已经认定双方劳动合同终止时间为2016年4月30日，且万得公司已经按照11340元的标准在扣除个税、社保等费用后向其全额支付了8872元，故万得公司尚需支付2016年4月份工资的剩余部分2960元；5月－6月份工资无需再发放。肖伟的第一项诉讼请求，无事实和法律依据，应当予以驳回。关于肖伟要求万得公司自2016年7月1日起按月支付竞业限制补偿金10904元的请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定之精神，双方已经签订了竞业限制协议，约定期限为24个月，结合已认定的劳动合同终止时间，万得公司应在2016年5月－2018年4月期间按月向肖伟支付竞业限制补偿金。关于竞业限制补偿金的标准，根据《〈中华人民共和国劳动合同法〉实施条例》第二十七条规定之精神，计算竞业限制补偿金的月平均工资包含计时工资、计件工资以及奖金、津贴和补贴等收入，故肖伟离职前十二月的月平均工资应为21770元〔（14300元×12+72500元+17140.89元）÷12〕，则万得公司每月应支付的竞业限制补偿金为6531元（21770元×30%）；对于已经发放的月份，万得公司应按照2694元（6531元-3837元）的差额予以补发。关于肖伟要求万得公司自2016年7月1日起至开具离职证明之日止按每个工作日1002元的标准支付赔偿金的请求。根据劳动合同法第五十条规定之精神，万得公司作为用人单位应当在解除或者终止劳动合同时向劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明。本案万得公司自肖伟离职后始终未按照法律规定出具上述证明，该行为明显违法，应当予以纠正。但肖伟的该部分请求，属于侵权之诉，应当以实际产生的损失来进行主张，而肖伟当庭陈述其离职后并未主动就业，也未提供任何证据证明损失实际发生，应当对此承担举证不能的后果，故对其该部分请求不予支持；万得公司的第二项诉讼请求，与法有据，应予以支持。关于肖伟要求确认双方劳动合同终止时间为2016年6月29日的请求。因已经认定双方劳动合同终止时间为2016年4月30日，故对于该部分请求，不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条、第五十条、《〈中华人民共和国劳动合同法〉实施条例》第二十七条、《江苏省工资支付条例》第十五条、第五十一条、第六十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百五十二条之规定，一审法院判决：1、万得公司与肖伟双方之间的劳动合同于2016年4月30日到期终止；2、万得公司于判决生效之日起十五日内支付肖伟2016年4月份工资剩余部分2960元；3、万得公司在2016年5月－2018年4月期间内，按月向肖伟支付竞业限制补偿金6531元，对于已经发放的月份，应按照2694元/月的差额予以补发；4、驳回万得公司的其他诉讼请求以及肖伟的其他申诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，予以免交。万得公司、肖伟对一审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。本院另查明，1、双方确认，在一审庭审中，一审法院再一次让肖伟明确了仲裁阶段的仲裁请求。2、2014年4月上旬，万得公司向肖伟发送了续签劳动合同的材料，肖伟的意见是不续签。3、肖伟补充陈述：万得公司向社保部门提供备案材料中解除理由是个人辞职，而事实上非个人意愿，万得公司提供的解除材料中并没有本人书面辞职信，且万得公司不是在社保部门窗口正常办理。万得公司的解除是非法解除。本院认为，万得公司、肖伟之间劳动合同有效，双方均应依照合同约定和法律规定享受权利、承担义务。关于万得公司的上诉。在仲裁审理过程中，肖伟的仲裁请求之一是万得公司自2016年7月1日起支付每月10904元的竞业限制补偿。南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会宁建劳人仲案【2016】第548号仲裁裁决书，仲裁裁决第二项是万得公司自2016年5月起每月支付肖伟竞业限制补偿金3837元，已支付过的不再支付。万得公司对宁建劳人仲案【2016】第548号仲裁裁决中的部分事项不服，向一审法院起诉。依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，宁建劳人仲案【2016】第548号仲裁裁决不发生法律效力。尽管万得公司、肖伟没有对宁建劳人仲案【2016】第548号仲裁裁决第二项提起诉讼，但是，人民法院应当对肖伟的仲裁请求和万得公司的诉讼请求进行全面审理，并作出裁判。在一审审理过程中，一审法院再一次让肖伟明确了仲裁阶段的仲裁请求，仲裁请求包含万得公司每月支付肖伟竞业限制补偿的请求。万得公司有关一审判决第三项“万得公司在2016年5月－2018年4月期间内，按月向肖伟支付竞业限制补偿金6531元，对于已经发放的月份，应按照2694元/月的差额予以补发”超出当事人诉讼请求范围的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采信。关于肖伟的上诉。肖伟与万得公司签订的劳动合同于2016年4月30日到期。2014年4月上旬，肖伟已告知万得公司不再续签劳动合同，双方之间劳动合同应于2016年4月30日终止。劳动合同终止后，肖伟没有证据证明“与万得公司达成继续正常发放工资和缴纳社保，愿意继续履行劳动合同”的上诉主张。尽管万得公司为肖伟缴纳社会保险费至2016年6月，但是，缴纳社会保险费的行为不当然地是直接确定劳动关系成立的唯一因素。既然劳动合同于2016年4月30日终止，其后肖伟也没有向万得公司提供劳动，肖伟主张万得公司支付2016年5月、6月工资12153元，没有事实和法律依据，本院不予支持。万得公司应自2016年5月起支付竞业限制补偿。肖伟主张万得公司赔偿未按照劳动合同法规定出具终止劳动合同书面证明的损失，但是，肖伟在一审庭审中陈述离开万得公司没有主动就业，因此，肖伟没有证据证明损失的客观存在；肖伟推算的可得利益与万得公司没有出具终止劳动合同证明之间没有因果关系，故对肖伟有关万得公司赔偿未按照劳动合同法规定出具解除劳动合同书面证明损失的上诉请求，本院不予支持。肖伟主张万得公司支付2016年4月2960元，一审法院已判决万得公司支付，肖伟亦无异议。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审　判　长　　刘　干审　判　员　　袁奕炜代理审判员　　崔玉文二〇一七年七月四日书　记　员　　顾　欢微信公众号“”