（2017）渝01民申37号
裁判日期: 2017-07-04
公开日期: 2017-09-11
案件名称
肖小舟、鲁攀合伙协议纠纷申诉、申请民事裁定书
法院
重庆市第一中级人民法院
所属地区
重庆市
案件类型
民事案件
审理程序
再审审查与审判监督
当事人
肖小舟,鲁攀
案由
合伙协议纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第二百零四条
全文
重庆市第一中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）渝01民申37号再审申请人（原审被告）：肖小舟，男，1964年10月1日出生，汉族，无固定职业，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：熊春，重庆公鸣律师事务所律师。被申请人（原审原告）：鲁攀，男，1985年4月27日出生，汉族，无固定职业，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：詹刚荣，重庆瑞辩律师事务所律师。再审申请人肖小舟因与被申请人鲁攀合伙协议纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院作出的（2015）沙法民初字第11183号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。肖小舟申请再审称：一、原审法院置法律明文规定不顾，没有向申请人送达开庭传票，严重违反法定程序，剥夺了申请人的诉权。第一、原审法院同意其延长开庭后第二次开庭居然没有向其委托代理人送达开庭通知；第二，原审法院第二次开庭通知既没有向申请人邮寄送达或直接送达，确在判决书第九页第九行称经公告传唤；第三，（2015）沙法民初字第01649号案件与本案基于同一工程产生的合伙纠纷，承办法官也是同一人，但原审法院在没有将（2015）沙法民初字第01649号关于鲁攀撤诉的民事裁定书通知申请人的前提下，居然缺席审理了同一合伙纠纷，且不予通知申请人的代理律师。二、原审法院认定事实严重错误。第一，原审没有查明被申请人多领取290万元工程款的去向；第二，原审没有查明因合同原件、473万元保证金原件及结算表原件在被申请人处，导致无法结算保证金及工程款这一法律事实；第三，原审法院在司法审计都没有作出利润是多少的前提下，将200万元作为合伙利润，划分了合伙比例及分配方式进行判决错误，且申请人尚未收到李勋交付的200万元工程款，其已向公安机关报案，作为合伙双方应共同承但风险，不应将200万元用于分配。因此，请求撤销原审判决，依法对本案提起再审。鲁攀提交意见称：鲁攀与肖小舟系合伙关系，合伙工程已经结算，原审的证据已证明肖小舟独自委托李勋向四川省合源工程建设有限公司收取了合伙工程款200万元。双方合伙工程的财务收支明确清楚，经双方核算并签字确认，在四川省合源工程建设有限公司收取的工程款除肖小舟擅自委托李勋收取的200万元外，其余全部支出完毕，但合伙工程的账本及票据全被肖小舟拿走，按照双方出资比例来分配200万元工程款符合事实和法律规定。肖小舟涉及报案的行为表示认可李勋实际收到了工程款200万元，即使李勋未将收取的200万元工程款给付肖小舟，其后果应由肖小舟承担，且肖小舟再审申请书上的联系地址与原审判决书上的地址一致。故原审审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回申请人的再审申请。本院经审查认为，本案案由为合伙协议纠纷，现根据原审判决并结合原审审理情况以及本案复查查明的事实，针对肖小舟的再审申请事由，本院对本案作如下评述:关于原审法院送达程序是否违法的问题，经查，其一、2015年9月23日原审原告鲁攀向重庆市沙坪坝区人民法院提起诉讼后，原审法院通过国内特快专递于同年10月12日向肖小舟的住址：重庆市××ｘｘ邮寄了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票，同月14日肖小舟签收了该快递。2015年10月28日肖小舟就本案提起了反诉，同年11月5日提出了延期举证申请书，并在原审法院签有当事人送达地址确认书。2015年11月10日，原审法院通过国内特快专递向肖小舟确认的送达地址给其邮寄送达开庭传票，并在快递单上写有肖小舟多个电话号码，“因迁移新址不明”该快递被退回法院。随后，原审法院依法对本案进行了缺席审判并无不当。其二、本案肖小舟未委托代理人参加诉讼。其三、原审判决书中“被告肖小舟经本院公告传唤”中的“公告”系笔误，原审法院已依法用民事裁定书予以更正为“传票传唤”。其四、（2015）沙法民初字第01649号案件不属于本案审查的范围，且该案在本案起诉前已结案。故肖小舟该申请再审的理由不能成立。关于原审判决认定事实是否错误的问题，经查，其一、肖小舟虽然在原审中就鲁攀多领取290万元工程款的去向、合同及473万元保证金和结算表的原件均在鲁攀处导致其无法结算保证金及工程款提起过反诉，但因肖小舟在该案的审理中，经原审法院传票传唤拒不到庭参加诉讼，被原审法院依法裁定“本案按反诉原告肖小舟撤回起诉处理”。故肖小舟在原审中已放弃了自己的该诉权。其二、从原审查明的事实和证据来看，肖小舟向李勋出示的授权委托书、李勋与罗永渝签订的协议书及李勋出具的部分收条均形成于肖小舟向成都中院提起（2011）成民初字第1090号民事案件后、肖小舟撤回该案之前，四川省合源工程建设有限公司是与肖小舟达成庭外和解并向肖小舟支付200万元后，肖小舟承诺其与四川省合源工程建设有限公司因纳黔高速C1标工程之间的债务结清，并撤回了（2011）成民初字第1090号民事案件。故肖小舟已收取合伙组织承建的纳黔高速C1标工程应收款项中的200万元，属合伙组织所有的财产，应由双方按投资比例进行分配。第三、肖小舟与鲁攀在合伙协议中虽然约定了双方的出资比例，但在合伙的过程中，双方实际的出资比例已进行了变更。因此，原审法院根据查明的事实、证据，就肖小舟收取合伙组织承建的纳黔高速C1标工程应收款项中的200万元，按双方实际的投资比例支持原告鲁攀的该诉求并无不当。故肖小舟该申请再审的理由亦不能成立。综上，肖小舟的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回肖小舟的再审申请。审 判 长 覃书云审 判 员 张 玥代理审判员 王依林二〇一七年七月四日书 记 员 胡谭梅