（2017）浙06刑终401号

裁判日期: 2017-07-04

公开日期: 2017-09-18

案件名称

陈祥龙、李怡生产、销售假药二审刑事裁定书

法院

浙江省绍兴市中级人民法院

所属地区

浙江省绍兴市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

陈祥龙,李怡,徐芳,杨沙,刘曼,李娟

案由

生产、销售假药

法律依据

《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款

全文

浙江省绍兴市中级人民法院刑事裁定书（2017）浙06刑终401号原公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈祥龙，男,1985年5月1日出生于黑龙江省庆安县，汉族，大学文化，农民，家住庆安县。因涉嫌犯销售假药罪于2016年7月2日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。上诉人（原审被告人）李怡，女,1986年6月16日出生于湖北省武汉市，汉族，大学文化，居民，家住武汉市武昌区。因涉嫌犯销售假药罪于2016年7月1日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。上诉人（原审被告人）徐芳，女,1992年1月17日出生于江苏省泰州市，汉族，中专文化，居民，家住泰州市高港区。因涉嫌犯销售假药罪于2016年7月1日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。原审被告人杨沙，女,1993年4月12日出生于贵州省道真仡佬族苗族自治县，土家族，中专文化，农民，家住道真仡佬族苗族自治县。因涉嫌犯销售假药罪于2016年7月2日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。原审被告人刘曼，女,1985年10月12日出生于湖北省汉川市，汉族，初中文化，农民，家住汉川市。因涉嫌犯销售假药罪于2016年8月8日被取保候审。原审被告人李娟，女,1994年5月15日出生于河南省固始县，汉族，初中文化，农民，家住固始县。因涉嫌犯销售假药罪于2016年8月9日被取保候审。绍兴市柯桥区人民法院审理绍兴市柯桥区人民检察院指控原审被告人陈祥龙、杨沙、李怡、徐芳、刘曼、李娟犯销售假药罪一案，于2017年5月27日作出（2017）浙0603刑初181号刑事判决。宣判后，被告人陈祥龙、李怡、徐芳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。在审理过程中，被告人徐芳申请撤回上诉，经审查，本院予以准许。现已审理终结。原判认定：1、2016年2月底至同年7月1日，被告人陈祥龙通过微信购买Botulax®注射剂200单位/瓶剂等产品后，再将上述产品通过微信转卖他人从中获利，并雇佣被告人杨沙打印快递单据，雇佣张某（另案处理）拣货、打包，雇佣李某1（另案处理）管理库存，销售金额至少160余万元。案发后，公安民警当场从被告人陈祥龙处查扣了即将交付物流的装有上述产品的快递包裹95个，销售金额至少1.6万余元。公安民警另从陈祥龙处扣押Botulax®注射剂200单位/瓶剂65盒、Botulax®注射剂100单位/瓶剂126盒、肉毒杆菌毒素A型-血球凝集素复合体500单位/瓶422盒、BOTOX®冻干粉15盒、Meditoxin®注射剂（肉毒杆菌毒素A型）51盒、Meditoxin®注射剂150单位（肉毒杆菌毒素A型）120盒、NEURONOX®注射剂（肉毒杆菌毒素A型）31盒、NABOTA®注射剂肉毒杆菌毒素A型130盒、HIGHHYAL注射剂透明质酸钠（预填充）2盒、Engelcaine气雾剂（含利某）43盒、Liporase注射剂（透明质酸酶）99盒、聚左乳酸150mg/5ml34盒、Entomin®注射液200mg肉碱氯化物注射液3盒、硫辛酸注射液25mg3盒、HY-PLEAMIN注射液-10%3盒、维生素C43盒、CINDELLA注射剂43盒、LUTHIONE注射剂1200mg及LUTHIONE注射剂共43盒、GENTACIN®软膏0.1%4盒零7支、透明质酸钠关节注射液25mg注射器5盒、美使痒丁注射液36盒、HYARON预填充注射剂（透明质酸钠）73盒、Huons抗坏血酸注射剂69盒、High注射剂（透明质酸钠/预充式）176盒、SM霜10.56%（含利某）10盒、J-CAIN霜（含利某）10.56%20盒、肌肉抑制剂18盒。经鉴定，上述28种产品均属药品，且未取得药品批准文号、进口药品注册证号、医药产品注册证号，属于必须批准而未经批准生产、进口的，按假药论处。2、2016年6月7日，被告人刘曼通过微信购买Meditoxin®注射剂150单位（肉毒杆菌毒素A型）等产品后，将1盒Meditoxin®注射剂150单位（肉毒杆菌毒素A型）以1500元的价格出售给微信名“小萱欧爵”（微信号×××）的人员并为其注射；同月12日，被告人刘曼将1盒Meditoxin®注射剂150单位（肉毒杆菌毒素A型）以1500元的价格出售给龙某并为其注射。案发后，公安民警从被告人刘曼处扣押Meditoxin®注射剂150单位（肉毒杆菌毒素A型）4盒、NABOTA®注射剂200单位肉毒杆菌毒素A型3盒、Botulax®注射剂200单位/瓶剂1盒。经鉴定，上述3种产品均为药品，且未取得药品批准文号、进口药品注册证号，属于必须批准而未经批准生产、进口的，按假药论处。3、2016年4月至同年7月1日，被告人李怡通过微信购买NABOTA®注射剂200单位肉毒杆菌毒素A型等产品后，再将上述产品通过微信转卖他人并从中获利，销售金额至少70余万元。案发后，公安民警从被告人李怡处扣押NABOTA®注射剂200单位肉毒杆菌毒素A型10盒、NABOTA®注射剂肉毒杆菌毒素A型16盒、肉毒杆菌毒素A型-血球凝集素复合体500单位/瓶17盒、BOTOX®冻干粉21盒、Meditoxin®注射剂（肉毒杆菌毒素A型）26盒、NEURONOX®注射剂（肉毒杆菌毒素A型）2盒、Botulax®注射剂200单位/瓶剂3盒、Botulax®注射剂100单位/瓶剂8盒、HYARON预填充注射剂（透明质酸钠）43盒、抗坏血酸注射剂500mg1盒、Huons抗坏血酸注射剂39盒、High注射剂（透明质酸钠/预充式）67盒、脂肪吸收抑制剂ZERO-X胶囊奥利司他120mg13盒、SM霜10.56%（含利某）10盒、J-CAIN霜（含利某）10.56%15盒、美思满®1盒、肌肉抑制剂12盒、美使痒丁注射液10盒。经鉴定，上述18种产品均属药品，且未取得药品批准文号、进口药品注册证号、医药产品注册证号，属于必须批准而未经批准生产、进口的，按假药论处。4、2016年4月至同年7月1日，被告人徐芳通过微信从被告人李怡等人处购买肌肉抑制剂等产品后，再将上述产品通过微信转卖他人并从中获利，销售金额至少7万余元。经鉴定，上述产品为药品，且未取得药品批准文号、进口药品注册证号，属于必须批准而未经批准生产、进口的，按假药论处。5、2016年3月底的一天，被告人李娟通过微信从被告人徐芳处购买Botulax®注射剂100单位/瓶剂等产品后，将1盒Botulax®注射剂100单位/瓶剂以1000元的价格出售给李某3并为其注射。案发后，公安民警从被告人李娟处扣押Botulax®注射剂100单位/瓶剂2盒、Liporase注射剂（透明质酸酶）1盒、HIGHHYAL注射剂透明质酸钠（预填充）3支。经鉴定，上述3种产品均为药品，且未取得药品批准文号、进口药品注册证号，属于必须批准而未经批准生产、进口的，按假药论处。2016年7月11日、12日，被告人刘曼、李娟经民警电话联系，分别主动赶至绍兴市公安局柯桥区分局投案，并如实供述了上述事实。另查明，被告人杨沙受雇打印快递单据，期间共从中非法获利20000元。公安民警在抓获被告人陈祥龙、杨沙、李怡、徐芳、李娟时，分别从其处当场扣押了三星牌手机2部、苹果牌手机1部、苹果牌手机2部、苹果牌手机1部、苹果牌手机1部。被告人陈祥龙、杨沙、李怡、徐芳归案后均如实供述了上述主要事实。案件审理过程中，被告人杨沙、刘曼、李娟已分别向本院退缴现金20000元、3000元、1000元。原判确认相应证据。原审根据上述查明事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人陈祥龙犯销售假药罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币三百三十万元；二、被告人杨沙犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元；三、被告人李怡犯销售假药罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一百五十万元；四、被告人徐芳犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十五万元；五、被告人刘曼犯销售假药罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币二万元；六、被告人李娟犯销售假药罪，免予刑事处罚；七、被告人杨沙、刘曼、李娟退缴在柯桥区人民法院的人民币共计二万四千元，予以没收；追缴被告人陈祥龙人民币一百六十万元、李怡人民币七十万元、徐芳人民币七万元；八、移送来院的三星牌手机二部、苹果牌手机五部，予以没收；九、暂存于绍兴市公安局柯桥区分局的Botulax®注射剂200单位/瓶剂六十九盒、Botulax®注射剂100单位/瓶剂一百三十六盒、肉毒杆菌毒素A型-血球凝集素复合体500单位/瓶四百三十九盒、BOTOX®冻干粉三十六盒、Meditoxin®注射剂（肉毒杆菌毒素A型）七十七盒、Meditoxin®注射剂150单位（肉毒杆菌毒素A型）一百二十四盒、NEURONOX®注射剂（肉毒杆菌毒素A型）三十三盒、NABOTA®注射剂肉毒杆菌毒素A型一百四十六盒、NABOTA®注射剂200单位肉毒杆菌毒素A型十三盒、HIGHHYAL注射剂透明质酸钠（预填充）二盒零三支、Engelcaine气雾剂（含利某）四十三盒、Liporase注射剂（透明质酸酶）一百盒、聚左乳酸150mg/5ml三十四盒、Entomin®注射液200mg肉碱氯化物注射液三盒、硫辛酸注射液25mg三盒、HY-PLEAMIN注射液-10%三盒、维生素C四十三盒、CINDELLA注射剂四十三盒、LUTHIONE注射剂1200mg及LUTHIONE注射剂四十三盒、GENTACIN®软膏0.1%四盒零七支、透明质酸钠关节注射液25mg注射器五盒、美使痒丁注射液四十六盒、HYARON预填充注射剂（透明质酸钠）一百一十六盒、Huons抗坏血酸注射剂一百零八盒、抗坏血酸注射剂500mg一盒、High注射剂（透明质酸钠/预充式）二百四十三盒、SM霜10.56%（含利某）二十盒、J-CAIN霜（含利某）10.56%三十五盒、肌肉抑制剂三十盒、脂肪吸收抑制剂ZERO-X胶囊奥利司他120mg十三盒、美思满®一盒，予以没收，并由绍兴市公安局柯桥区分局负责处理；十、禁止被告人杨沙、刘曼在缓刑考验期限内从事药品销售及相关活动。上诉人陈祥龙提出：（1）原判认定事实不清，销售金额160余万元的证据不充分；（2）原判对其量刑过重.请求二审对其从轻处罚。上诉人李怡提出，原判对其判处的罚金刑过高，请求从轻判处罚金刑。经审理查明：原判认定原审被告人陈祥龙、杨沙、李怡、徐芳、刘曼、李娟犯销售假药罪的事实清楚，有一审庭审质证、认证的涉案药品照片，绍兴市公安局柯桥区分局扣押及发还清单、记账本、快递单信息、快递包裹信息、手机及微信信息、绍兴市公安局柯桥区分局民警出具的抓获经过及情况说明，赵某、杜掌印、张某、李某1、龙某、刘某、李某2、游某、卜某、李某3的证言及赵某、杜掌印、游某的辨认笔录，绍兴市市场监督管理局认定书及情况说明，搜查笔录，手机取证报告等证据证实。且原审被告人陈祥龙、杨沙、李怡、徐芳、刘曼、李娟在一审开庭时对本案犯罪事实亦无异议，足以认定。二审对原审判决认定的事实和证据予以确认。关于上诉理由，经查：（1）被告人陈祥龙完整、详细供述其实施本案犯罪事实，且在一审庭审时对指控犯罪事实亦无异议，并有同案参与人供述、记账本等证据予以印证，认定其犯罪事实证据已经充分。（2）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》规定“犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金”。被告人李怡销售金额为70余万元，故原判认定其罚金150万元并无不当。本院认为，原审被告人陈祥龙、杨沙、李怡、徐芳、刘曼、李娟单独或结伙销售假药，行为均构成销售假药罪，其中被告人陈祥龙、杨沙、李怡有其他特别严重情节。原判认定被告人杨沙系从犯；被告人刘曼、李娟系自首；被告人陈祥龙、杨沙、李怡、徐芳归案后能如实供述罪行；本案刘被告人当庭自愿认罪；被告人杨沙、刘曼、李娟积极退缴违法所得等量刑情节，经查属实，本院予以确认。原审被告人陈祥龙、李怡的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人徐芳申请撤回上诉的请求，符合法律规定，本院予以准许。原审判决认定事实清楚，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：一、准许上诉人徐芳撤回上诉；二、驳回上诉人陈祥龙、李怡的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长　　马军乐审判员　　俞湘静审判员　　阮凤权二〇一七年七月四日书记员　　高海燕来自：