（2017）辽06刑终60号

裁判日期: 2017-07-04

公开日期: 2017-09-30

案件名称

李思奇贪污罪二审刑事裁定书

法院

辽宁省丹东市中级人民法院

所属地区

辽宁省丹东市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

李思奇

案由

贪污

法律依据

《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款

全文

辽宁省丹东市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）辽06刑终60号原公诉机关丹东市元宝区人民检察院。上诉人（原审被告人）李思奇，男，1957年2月3日出生于辽宁省大石桥市，汉族，初中文化，住辽宁省大石桥市。因本案于2015年11月17日被指定居所监视居住；因涉嫌犯诈骗罪于2016年1月29日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于丹东市看守所。辩护人孔宪伟，北京市佳圣律师事务所律师。丹东市元宝区人民法院审理丹东市元宝区人民检察院指控原审被告人李思奇犯贪污罪一案，于二O一六年十二月二十六日作出（2016）辽0602刑初189号刑事判决。宣判后，原审被告人李思奇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人李思奇的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了李思奇，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。丹东市元宝区人民法院判决认定：2001年11月，被告人李思奇与其兄李某某（已判刑）共同承包经营大石桥市红旗山农场，由其姐夫崔某某（又名崔某）顶名做法定代表人。2003年8、9月间，李某某指使时任大石桥市财政局农业综合开发办公室（以下简称“大石桥农发办”）主任许某向营口市财政局申报“红旗山农场绒山羊养殖繁育项目”，并指使李思奇和崔某某递交相关材料，李思奇在明知该项目系虚构的情况下仍然将项目材料提交给许某，许某又将该项目上报至营口市财政局农业综合开发办公室（以下简称“营口农发办”），后营口市财政局将该项目上报给辽宁省农业综合开发办公室（以下简称“省农发办”），省农发办批复同意该项目。2004年8月31日，营口农发办向县区农业综合开发办公室下发了《关于下达2004年农业综合开发项目计划的通知》，其中包含“红旗山绒山羊种羊繁育项目”；2004年10月9日，时任营口市财政局局长的李某某签发了《关于2004年农业综合开发财政资金指标的通知》，其中包括“红旗山绒山羊种羊繁育项目”。后大石桥农发办陆续以拨款和借款合同的形式将80万元无偿拨款和123万元有息借款（借款期限分别截至2007年9月30日、2008年9月30日）支付给红旗山农场，该款并未实际用于养羊。其中123万元有息借款经大石桥市财政局多次催要至今未归还。案发后，李思奇主动退交赃款20万元。丹东市元宝区人民法院认为，被告人李思奇伙同国家工作人员并利用国家工作人员的职务便利，侵吞公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪，应予惩处，系共犯。公诉机关指控李思奇的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。鉴于李思奇是受他人指使实施犯罪行为，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，并能检举、揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实，系立功，并当庭自愿认罪，且部分退赃，全额交纳罚金，予以减轻处罚。根据李思奇犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款（二）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十八条、第六十四条之规定，以贪污罪判处被告人李思奇有期徒刑二年，并处罚金人民币五十万元；被告人李思奇违法所得人民币一百八十三万元依法予以追缴。上诉人李思奇提出的上诉理由是：1、原判未计算其被监视居住的期限导致刑期计算错误；2、原判判处罚金50万元过高，判令追缴其违法所得183万元没有事实和法律依据；3、其到案后已如实供述，主观恶性不深，在共同犯罪中所起作用小，原判量刑重，请求改判缓刑。上诉人李思奇的辩护人提出的辩护意见是：1、上诉人李思奇具有自首情节；2、上诉人李思奇无前科劣迹，系从犯，具有立功表现，原判量刑重，请求改判；3、应将上诉人李思奇被指定居所监视居住的期限折抵刑期。丹东市人民检察院的审查意见是：原审判决认定上诉人李思奇贪污的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李思奇关于漏算监视居住时间的上诉理由成立，其余上诉理由不成立，请依法予以裁判。丹东市元宝区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。针对上诉人李思奇及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：关于上诉人李思奇及其辩护人所提原判未计算上诉人李思奇被监视居住的期限，应将上诉人李思奇被指定居所监视居住的期限折抵刑期的上诉理由及辩护意见，经查，大石桥市公安局出具的情况说明证实，2015年11月17日，上诉人李思奇因本案被指定居所监视居住，又有讯问笔录、询问笔录、抓捕经过、视听资料等证据在卷佐证此节事实，上述证据相互印证，足以认定；根据相关法律规定，上诉人李思奇被指定居所监视居住的期限应当折抵刑期，故其刑期应自2016年1月29日起至2017年12月23日止，故此上诉理由及辩护意见有事实及法律依据，本院予以支持。关于上诉人李思奇所提原判判处罚金50万元过高，判令追缴其违法所得183万元没有事实和法律依据的上诉理由，经查，有证人许某、崔某某、刘某某等人的证言和明细账、付款委托书、拨款通知单、借据、情况说明等证据证实上诉人李思奇伙同他人侵吞公共财物203万元的事实，上诉人李思奇对此亦曾供认不讳，原判以此对上诉人李思奇判处相应罚金及追缴违法所得符合相关法律规定，故此上诉理由没有事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人李思奇的辩护人所提上诉人李思奇具有自首情节的辩护意见，经查，上诉人李思奇并非自动投案，其行为不符合自首的构成要件，故此辩护意见没有事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人李思奇及其辩护人所提上诉人李思奇到案后已如实供述，系从犯，具有立功表现，无前科劣迹，主观恶性不深，原判量刑重，请求改判缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，原判已确认上诉人李思奇的法定、酌定情节，并根据其具体犯罪事实、性质及对社会的危害程度，对其作出了罪刑相适应的刑罚，原判量刑并无不当，且根据上诉人李思奇的罪行，不宜对其判处缓刑，故此上诉理由及辩护意见没有事实及法律依据，本院不予支持。本院认为，上诉人李思奇伙同国家工作人员，并利用国家工作人员的职务便利，侵吞数额巨大的公共财物，其行为已构成贪污罪，系共同犯罪，应予惩处。上诉人李思奇受他人指使实施犯罪行为，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；上诉人李思奇检举、揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实，系立功；上诉人李思奇自愿认罪，部分退赃，全额缴纳罚金，可减轻处罚。丹东市人民检察院的审查意见有事实及法律依据，本院予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法；但上诉人李思奇被指定居所监视居住的期限应折抵刑期，故其刑期应自2016年1月29日起至2017年12月23日止。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长　　冯泰昆审判员　　王连友审判员　　王旭耀二〇一七年七月四日书记员　　卢丹梅 来源：百度“”