（2017）闽0622刑初92号
裁判日期: 2017-07-04
公开日期: 2017-08-21
案件名称
汤永祥、陈振官非法经营一审刑事判决书
法院
云霄县人民法院
所属地区
云霄县
案件类型
刑事案件
审理程序
一审
当事人
汤永祥,陈振官
案由
非法经营
法律依据
《中华人民共和国刑法》：第二百二十五条，第二百二十五条，第二百二十五条，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第一款，第六十七条第一款，第六十一条，第七十二条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第一款，第六十四条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：第一条第一款，第三条第一款，第四条，第五条，第九条第一款
全文
福建省云霄县人民法院刑 事 判 决 书（2017）闽0622刑初92号公诉机关云霄县人民检察院。被告人汤永祥，男，1975年12月22日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无业，住福建省云霄县。曾因赌博于2011年6月7日被罚款人民币500元。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2016年6月8日被刑事拘留，同年7月13日因涉嫌犯非法经营罪被执行逮捕。现羁押于云霄县看守所。被告人陈振官，男，1960年8月23日出生于福建省闽侯县，汉族，初中文化，个体工商户，住福建省闽候县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2016年6月15日被刑事拘留，同年7月12日被漳州市公安局变更为取保候审。现在家。云霄县人民检察院以云检诉刑诉[2017]88号起诉书指控被告人汤永祥、陈振官犯非法经营罪，于2017年4月5日向本院提起公诉，本院于同日立案，依法组成合议庭，于同年6月21日公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派检察员林晓权、代理检察员林灵杰出庭支持公诉，被告人汤永祥、陈振官到庭参加诉讼。现已审理终结。云霄县人民检察院指控，2015年以来，被告人汤永祥通过中国邮政速递物流公司漳州市分公司云霄营业部的物流途径向被告人陈振官销售假烟，陈振官再将从汤永祥处购买的假烟销售给他人。经查，在此期间汤永祥共收到陈振官通过银行转账支付的销售假烟货款人民币141100元。2015年12月16日被告人汤永祥向被告人陈振官寄递的假烟在云霄漳州市分公司云霄营业部被查扣后，陈振官于2016年2月3日直接到云霄县以8100元向汤永祥购买90条硬盒“中华”牌假烟，藏匿于福州市台江区洋中街道广达路438号双丰大厦703单元。该批假烟于当天被福州市公安局查获。另经本院审理查明，本案在本院审理过程中，被告人汤永祥、陈振官分别向本院预交罚金10000元、60000元。再查明，被告人汤永祥系肢体残疾人，目前为低保户。以上事实，被告人汤永祥、陈振官在开庭审理过程中亦无异议，并有云霄县公安局出具的扣押清单、查获物品移交清单、情况说明、短信记录，到案经过、银行转账流水记录、前科（劣迹）查询表，户籍证明，EMS快递单，福州市城南烟草专卖局出具的证明、先行登记保存通知书，陈振官名下的闽Ａ×××××号车的卡口记录，云霄县云陵镇北园新村社区居民委员会出具的证明、低保证，残疾人证,预缴罚金票据；证人方某、张某1、林某1、陈某、张某2的证言；福建省烟草质量监督检测站R-ZW3516020251卷烟鉴别检验报告；现场勘验、检查、辨认笔录及照片；被告人汤永祥、陈振官的供述和辩解等证据为证，足以认定。本院认为，被告人汤永祥、陈振官违反国家规定，未经烟草专卖行政部门许可共同经营烟草专卖品，非法经营额计149200元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，属共同犯罪。公诉机关指控二被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以确认，依法应追究二被告人的刑事责任。归案后，二被告人能如实供认犯罪事实，依法可以从轻处罚，又能认罪、认罚，确有悔罪表现，可酌情予以从轻处罚。根据陈振官的犯罪情节和悔罪表现，经审前社会调查，对其适用缓刑确实不致再危害社会，对其居住的社区没有重大不良影响，依法可宣告缓刑。陈振官必须依法接受社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十一条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第一项、第四条、第五条、第九条第一款的规定，判决如下：一、被告人汤永祥犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月；并处罚金人民币10000元，限于判决生效之日缴清（罚金已缴；刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月8日起至2017年8月7日止。）。二、被告人陈振官犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年；并处罚金人民币60000元，限于本判决生效之日缴纳(已缴；缓刑考验期自判决确定之日起计算。）三、查获的90条硬盒“中华”牌假烟，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长 林国清人民陪审员 黄荣生人民陪审员 张美凤二〇一七年七月四日书 记 员 汤筱晴附与本案有关的法律条文和司法解释：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；第六条第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成非法经营罪、侵犯知识产权犯罪、生产、销售伪劣产品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第九条第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。 关注公众号“”