（2017）粤01刑终1153号

裁判日期: 2017-07-04

公开日期: 2017-07-19

案件名称

张某与刘娟信用卡诈骗罪2017刑终1153二审刑事裁定书

法院

广东省广州市中级人民法院

所属地区

广东省广州市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

张某,刘某

案由

信用卡诈骗

法律依据

《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款

全文

广东省广州市中级人民法院刑事裁定书（2017）粤01刑终1153号原公诉机关广州市南沙区人民检察院。上诉人（原审被告人）张某，出生地安徽省蚌埠��五河县，户籍所在地安徽省蚌埠市五河县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕，现羁押于广州市南沙区看守所。原审被告人刘某，出生地安徽省蚌埠市五河县，户籍所在地安徽省蚌埠市五河县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕，2017年6月7日被取保候审。广州市南沙区人民法院审理广州市南沙区人民检察院指控原审被告人张某、刘某犯信用卡诈骗罪一案，于2017年5月22日作出（2016）粤0115刑初687号刑事判决。张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人张某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定：2015年7月至2016年7月间，被告人张某、刘某在本区虚构发��交通事故急需用钱或收取货款的事实，采取借用被害人的信用卡转账取钱的方式骗取被害人的信用卡，继而在被害人拨打银行客户服务查询汇款时获取被害人的信用卡密码，后冒用被害人的信用卡提取现金或刷卡消费。具体犯罪事实如下：（一）2015年7月20日，被告人张某、刘某到东涌镇励业路7号晶祥光电厂门前，采取上述方式骗取被害人蒙某的广州农村商业银行信用卡1张，后提取现金人民币12300元。（二）2015年9月8日，被告人张某到榄核镇镇南路农商银行路段，采取上述方式骗取被害人高某的广州农村商业银行信用卡、中国建设银行信用卡各1张，后提取现金人民币7100元。（三）2015年9月8日，被告人刘某到榄核镇民生路加油站路段，采取上述方式骗取被害人杨某的中国建设银行信用卡1张，后提取现金人民币2580元。（四）2015年11月7日，被告人张某到榄核镇百草堂西餐厅路段，采取上述方式骗取被害人黎某的广州农村商业银行信用卡1张，后提取现金人民币1700元。（五）2016年1月7日，被告人张某到榄核镇广场路建设银行门口，采取上述方式骗取被害人韦某的中国建设银行信用卡1张，后提取现金人民币1300元。（六）2016年5月16日，被告人张某到大涌金岭南路公交车站，采取上述方式骗取被害人陈某甲的招商银行信用卡1张，后提取现金和刷卡消费共计人民币4240元。（七）2016年7月8日，被告人张某、刘某到榄核镇镇泰厂门口，欲采取上述方式骗取被害人伍某、苏某的信用卡时，因被被害人察觉，后当场被公安机关抓获。原审法��以原公诉机关提供并由公诉人当庭宣读、出示并经质证的受案登记表，立案决定书，现场勘验笔录，被害人蒙某、高某、杨某、黎某、韦某、陈某甲、伍某、苏某的陈述及辨认笔录，证人叶某、陈某丙的证言及辨认笔录，第一宗案件中的银行取款监控录像视频及截图，第六宗案件中的路面监控视频及截图，银行账户的交易明细，被告人张某、刘某的供述和辩解及辨认笔录，户籍证明，公安机关出具的《抓获经过》、情况说明，搜查笔录，检查笔录，扣押决定书，扣押清单等作为认定上述事实的证据。关于被告人张某、刘某及辩护人所提的辩解、辩护意见，原审法院经审理认为：1、关于指控的第一、七宗事实。现有银行取款监控录像视频及截图，涉案银行卡交易流水、证人陈某丙的证言及辨认笔录，被害人蒙某、伍某、苏某的陈述及辨认笔��，张某、刘某在侦查阶段的供述等证据予以证实，且张某、刘某在庭审上对该两宗事实均无异议，可以认定。2、关于指控的第二至六宗事实。虽然张某、刘某均否认实施第二至六宗中的部分事实，但每宗被害人陈述的被诈骗过程均与指控的第一、七宗事实相似，并有银行交易流水佐证，且每宗被害人均辨认出张某或刘某，综合全案证据以及两被告人实施诈骗的方式、时间段、作案区域等，故公诉机关指控张某实施第二、四、五、六宗事实，指控刘某实施第三宗事实并无不当。原审法院认为，被告人张某、刘某冒用他人信用卡进行信用卡诈骗活动，数额较大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控成立。张某、刘某已经着手实行第七宗犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对该宗犯罪可以比照既遂犯从轻处罚。张某、刘某到案后如实供述第一、七宗罪行，对该两宗犯罪可以从轻处罚。张某、刘某及辩护人所提意见的合理部分，予以采纳。综合本案的性质、情节、危害后果及张某、刘某的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十三条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条之规定，判决如下：一、被告人张某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四万元。二、被告人刘某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二万元。三、追缴被告人张某、刘某的违法所得12300元��发还给被害人蒙某；追缴被告人张某的违法所得14340元，发还给被害人高某7100元、被害人黎某1700元、被害人韦某1300元、被害人陈某甲4240元；追缴被告人刘某的违法所得2580元，发还给被害人杨某。追缴不足以清偿前述被害人损失的，责令被告人张某、刘某退赔，退赔数额以前述追缴数额为限（扣押在案的被告人张某的391元、被告人刘某的695.7元，列入本项的执行范围）。上诉人张某上诉称：1、在一审法院认定其实施的六宗案件中，其没有做过第二宗、第四宗、第五宗、第六宗案件。这四宗案件中的被害人所描述的作案人的特征与其不符，而且没有监控视频和截图证实，虽然诈骗的方式相似，但不能认定就是其作案。2、一审法院对其判处的有期徒刑、罚金刑均过重。本院经审理认为，原审法院认定上诉人张某、原审被告人刘某骗取被害人蒙某的银行卡而得款12300元的事实，张某骗取被害人高某、黎某、韦某、陈某甲的银行卡而得款共计14340元的事实，刘某骗取被害人杨某的银行卡而得款2580元的事实，张某、刘某意图骗取被害人伍某、苏某的银行卡而未得逞的事实清楚，证据确实、充分，本院予以认同。关于上诉人张某否认其是原判决认定的第二宗、第四宗、第五宗、第六宗案件的作案人的上诉意见，经查，第二宗、第五宗、第六宗案件中的被害人均指认张某是作案人或者是两名作案人之一；在第四宗案件中，被害人以及当时与被害人在一起的一名证人均指认张某是作案人之一。前述被害人、证人均与作案人有较长时间的面对面的交谈和银行卡交接的过程，对作案人的样貌保留有清晰的记忆合乎常理，而且从其对案情的陈述内容看，也没有刻意作不��陈述和指认的迹象，何况被害人、证人在案发前均与张某素不相识，可以合理地排除被害人、证人陷害张某的可能性，故此，原判决采信被害人、证人对张某的指认并无不当。张某关于原判决的事实认定提出的上诉意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人张某、原审被告人刘某以非法占有为目的，骗取他人的信用卡后冒用信用卡提取现金、消费，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪，应当对其二人适用“五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金”的法定刑幅度予以处罚。原判决认定事实和适用法律正确，并已充分考虑了张某、刘某在第七宗作案中未遂以及如实供述部分罪行的情节，量刑适当。张某关于原判决量刑过重的上诉意见缺乏事实和法律依据，且理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》��二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长　胡　鹏审判员　江锦权审判员　庞美娟二〇一七年七月四日书记员　田东民百度搜索“”