（2017）鲁01民终4312号
裁判日期: 2017-07-31
公开日期: 2017-08-30
案件名称
章丘市白云湖镇张家庄村民委员会与张栋建设工程合同纠纷二审民事判决书
法院
山东省济南市中级人民法院
所属地区
山东省济南市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
济南市章丘区白云湖镇张家庄村民委员会,张栋,李昌征
案由
建设工程合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁01民终4312号上诉人（原审被告）：济南市章丘区白云湖镇张家庄村民委员会（原为章丘市白云湖镇张家庄村民委员会），住所地山东省济南市。负责人：张友昌，村书记。委托诉讼代理人：陈雷，山东龙奥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张栋，男，1975年8月7日出生，汉族，住山东省章丘市。委托诉讼代理人：李福安，山东鲁明律师事务所律师。原审第三人：李昌征，男，1968年11月3日出生，汉族，住山东省章丘市。委托诉讼代理人：李福安，山东鲁明律师事务所律师。上诉人济南市章丘区白云湖镇张家庄村民委员会（以下简称张家村委会）因与被上诉人张栋、原审第三人李昌征建设工程合同纠纷一案，不服章丘市人民法院（2015）章商初字第2264号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张家村委会上诉请求：1.请求撤销一审判决，驳回张栋对张家村委会的诉讼请求或依法改判或发回重审；2.判令张栋承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不符，判决适用法律错误。1.《张家村建筑施工合同（补充协议及辅助合同）》（以下简称补充协议）系附条件生效合同，其生效前提为加盖合同双方当事人公章或合同章。根据合同法第四十五条规定：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。直至今日，双方当事人均未对该补充协议加盖公章或合同专用章，该协议生效条件未成就。合同未成立，不发生法律效力。一审法院认为从该补充协议的条款、客观事实及公平、诚信原则，而认定可以参照该补充协议，系适用法律错误，其认定的客观事实与实际不符。2.补充协议仅在最后一页处有张俊德的签名，无法确认合同的其他内容，补充协议不具有真实性。张俊德在签署协议时任村主任一职，签名多日后加盖公章时，张家村委会发现补充协议内容发生变更，故拒绝加盖公章。张栋所提交的补充协议仅有张俊德于最后一页的签名，张家村委会对该协议的其他内容均不予认可，除有张俊德签名页的其他协议内容均系李昌征的单方起草行为，因该协议约定合同生效前提为加盖公章，故无法认定补充协议的真实性。3.《张家村建筑施工合同》对“阁楼的工程施工”作出了书面约定，阁楼不计入工程量结算面积。一审法院认定补充协议成立并生效，从而排除双方签署的正式的建筑施工合同错误。4.张家村委会无须向张栋支付逾期工程款利息及鉴定费用。张家村委会就章丘市黑峪建筑安装公司、李昌征的施工累计支付工程款9492123元，该款项已经远远超过《张家村建筑施工合同》约定施工报价，涉案工程款已经结算完毕，无须承担逾期支付工程款的利息责任及鉴定评估费用。综上，请求二审法院依法纠正一审的错误判决。张栋辩称，1.双方签订的补充协议虽未加盖张家村委会公章，但已经由其法定代表人张俊德签字，一审调查时张家村委会认可补充协议是经过张家村两委会开会研究后同意并通过，之所以没有加盖公章是因为张家村委会的公章在记账中心保管，去加盖时记帐中心工作人员已下班所以没有加盖。故因双方忙于施工才没有加盖公章，作为第三人李昌征已经按照补充协议实际履行了施工，该补充协议是双方真实意思表示。2.张家村委会所称因补充协议的内容发生变更，故拒绝加盖公章，与事实不符，张家村委会在一审质证时只称未加盖公章未生效，但对补充协议的内容并未提出异议，张家村委会现对内容提出异议，其目的是混淆视听，逃避付款义务。3.2010年11月13日签订施工合同中虽然约定阁楼不计入工程面积，但在2010年11月30日双方达成补充协议第二条重新进行约定，阁楼按现行规定的建筑面积计算，计算建筑面积并入配套房建筑面积合并计算，因此阁楼施工应计入工程计算面积。4.张家村委会应当向张栋支付逾期工程款利息并承担鉴定费用，一审法院在审理中已查明楼房使用时间系2013年5月1日，故一审法院判决张家村委会承担逾期付款利息于法有据。李昌征述称，同张栋的答辩意见。张栋向一审法院起诉请求：1.依法判决张家村委会支付工程款1707574.05元及逾期付款利息；2.诉讼费用由张家村委会承担。一审法院认定事实：2010年11月13日，章丘市黑峪建筑安装公司与张家村委会签订建筑工程施工合同一份，2010年11月30日张家村委会时任村主任张俊德与实际施工人李昌征签订补充协议一份。李昌征按照双方合同约定进行了施工，施工后，张家村委会支付李昌征工程款9492123元（包含财政所转税20万元）。另查明，李昌征挂靠章丘市黑峪建筑安装公司，为实际施工人。其将其与张家村委会未结的建筑工程款，作为债权转让给本案张栋。双方争议的问题及事实认定：一、关于主体的问题。张家村委会主张债权转让行为不符合法律规定，债权人李昌征不应转让其债权。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。本案中，李昌征作为实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有权向张家村委会主张权利，其向外转让其债权，并未有法律禁止的情况，故，其转让债权的行为合法有效，一审法院予以认定，张栋主体适格。二、关于2010年11月30日，双方签订的补充协议的效力及阁楼工程量的计算问题。张家村委会主张双方所签订的补充协议未成立也未生效，该协议最后一句双方约定“本辅助合同一式六份，加盖公章或合同章后生效”。因此阁楼应按张家村建筑施工合同第六条“承包价格：公寓楼土建、水、电、暖等主体工程每平方米按910元，大写玖佰壹拾元，配套房每平方米按810元，大写捌佰壹拾元。含安全施工费、文明施工设施费等各项费用，阁楼面积不计”约定，阁楼面积不计算工程量。张栋主张双方签订的补充协议成立并生效，且已按照补充协议切实履行。经调查张家村书记张俊德（签协议时其为村主任）、会计张恒峰，该份协议的形成是因为工程量有变更，村委召开了村两委会，然后由张俊德起草一份手写合同，让李昌征去打印，打印后张俊德在协议中签名，但是由于公章在镇计帐中心保存，到计帐中心时，工作人员下班，没有加盖上印章。后来盖章时，发现内容与原来村里定的内容不一致，所以该协议一直未盖章。第三人李昌征主张，他是按照张家村委会的意见打印的补充协议，与张家村委会的手写稿一致。但双方均未拿出原稿，均应承担举证不能的法律后果。李昌征认为，之所以签订补充协议，是在工程建设当中，签合同时的图纸与实际施工的合同图纸不同，并提交签订合同时的图纸一份，施工图纸一份予以证实。张家村委会虽不认可，但经一审法院核对图纸，就图纸的不同向双方调查询问，并向章丘市建设管理局图审办公室工作人员核实，施工合同的图纸系2011年3月份发的，签订合同时的图纸比施工图纸要早。因此，建筑施工合同存在变更属实。故而，双方有签订补充协议的和意。虽未盖章，但是其中的条款，从客观事实及公平、诚信原则上，该补充协议内容可以参照。关于11＃、12＃公寓楼工程造价，经张栋申请，一审法院委托山东永晟工程造价咨询有限公司对变更后的XX社区进行结算，该公司出具的基本建设工程司法鉴定报告，鲁永晟基司鉴定（2017）第007号鉴定报告书出具的鉴定意见为：XX社区11＃、12＃公寓楼阁楼面积按建筑面积计算，工程造价为9759653.40元，人民币大写：玖佰柒拾伍万玖千陆佰伍拾叁元肆角整；根据补充协议第三条，XX社区11＃、12＃公寓楼，阁楼按设计变更面积算，工程造价为10121503.46元，人民币大写：壹仟零壹拾贰万壹仟伍佰零叁元肆角陆分。双方对鉴定报告本身均无异议，但张栋主张按工程造价为10121503.46元计算工程价款。张家村委会主张应按工程造价9759653.40元，扣除阁楼工程造价计算。李昌征主张，在补充协议第二条：合同中第一页第六条、承包价格：公寓楼的配套房、主楼单价不变，建筑面积均按图示尺寸及实际建筑物全面积计算。“阁楼按现行规定的建筑面积计算规则计算建筑面积，并入配套房建筑面积内合并计算”。但施工至五层封顶时，建设单位改变了原设计要求，致使阁楼内的使用功能与建筑造价发生了变动，已无法按补充协议第二条计算，所以应按第三条：设计图纸以外的施工内容及地基基础超深而造成增加的工程内容，采用可调增合同价格。调增合同价款的调整方法：本工程执行山东省03号消耗定额，08价目表及相应的补充定额和相应补充价目表，工程类别按工程相应计取，人工费执行济建标字[2010]7号文，政策性调整按文件规定执行。关于工程造价及阁楼是否计入问题，一审法院认为，双方签订附属协议，是在合同工程量变更情况下，明确约定阁楼按建筑面积计算。且阁楼并非设计图纸以外的施工内容，附属协议第二条的规定更符合本案的客观事实及双方对签订补充协议的和意，结合建筑工程一般的习惯，按补充协议第二条，即阁楼按建筑面积计算，更符合常理。双方签订该补充协议，也是建立在变更工程量这个事实基础上的，经一审法院多次的调查及质证，建筑合同的工程量也发生了多次变化，因此，按工程造价9759653.40元计算更为公平、合理。故，参照双方签订的补充协议，一审法院认定XX社区11＃、12＃公寓楼的工程造价为9759653.40元。张家村委会已支付第三人李昌征9492123元（包含财政所转税20万元），余款267530.4元，系其转让给张栋的债权，应由张家村委会支付给张栋。三、关于鉴定费的承担问题。张栋因该次鉴定交纳鉴定费10万元，要求由张家村委会承担。张家村委会主张不应由其承担。根据《中华人民共和国合同法》第八十一条：债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债务人的除外。一审法院认为张家村委会与第三人李昌征，在合同履行中发生纠纷，房屋未经验收、审计，张家村委会就安置人员入住，致使工程未结算。张栋作为受让人起诉至一审法院，在张家村委会主张已全额支付李昌征工程款，不能提交证据佐证的情况下，由张栋申请对本案的工程量进行审计结算，结合本案双方举证责任的分配，以及未能结算是张家村委会存在重大过错，张栋作为债权受让人，与第三人之间转让债权数额不确定，自身也存在一定过错。故，鉴定费10万元应由张家村委会承担8万元，由张栋自行承担2万元。四、关于逾期付款利息的认定。张栋要求张家村委会支付所欠工程款及逾期付款利息，逾期付款利息自2013年5月1日，张家村委会从第三人李昌征处收到楼房钥匙之日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止。张家村委会认为已超付工程款，不存在逾期付款利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，工程已交付使用，但工程款未结算，故，张栋要求逾期付款利息的诉求，符合法律规定，一审法院应予支持。但应按一审法院确定的数额267530.4元为基数，从交付之日即2013年5月1日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止。一审法院认为，2010年11月13日，章丘市黑峪建筑安装公司与张家村委会签订建筑工程施工合同一份，由实际施工人李昌征承建XX社区11＃、12＃公寓楼，双方系建筑工程合同关系，但是由于李昌征挂靠章丘市黑峪建筑安装公司，借用其资质，其签订的建筑工程合同应为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。在本案中，虽未验收，但张家村委会已安排村民入住，应视为其认可工程合格。截止到张栋起诉之日，张家村委会共支付李昌征建筑工程款9492123元（包含财政所转税20万元），张家村委会主张9497123元，但对于5000元的证据未向法庭提交，一审法院不予采信。2015年5月11日，李昌征将该债权转让给张栋，张栋起诉至一审法院。本案中，李昌征作为实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》向张家村委会主张权利，其向外转让其债权，并未有法律禁止的情况，故，其转让债权的行为合法有效，一审法院予以认定。张栋向张家村委会主张权利，符合法律规定，一审法院予以支持。双方均委托鉴定机构对XX社区11＃、12＃公寓楼工程量进行审计，双方对对方的鉴定结论均不认可。经张栋申请，一审法院委托山东永晟工程造价咨询有限公司对变更后的XX社区11＃、12＃公寓楼工程进行结算，该公司出具的基本建设工程司法鉴定报告，鲁永晟基司鉴定（2017）第007号鉴定报告书出具的鉴定意见为：阁楼面积按建筑面积计算，工程造价为9759653.40元，人民币大写：玖佰柒拾伍万玖千陆佰伍拾叁元肆角整；根据补充协议第三条，XX社区11＃、12＃公寓楼，阁楼按设计变更面积算，工程造价为10121503.46元，人民币大写：壹仟零壹拾贰万壹仟伍佰零叁元肆角陆分。一审法院依法认定按阁楼面积按建筑面积计算，工程造价为9759653.40元，人民币大写：玖佰柒拾伍万玖千陆佰伍拾叁元肆角整。张栋主张张家村委会应支付其工程款及逾期利息，但应以一审法院认定的数额为准，即267530.4元，逾期付款利息以267530.4元为基数，自2013年5月1日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止。鉴定费10万元，根据双方过错程度，由张家村委会承担8万元，张栋承担2万元。判决：一、章丘市白云湖镇张家村村民委员会于判决生效之日起10内支付张栋工程款267530.4元；二、章丘市白云湖镇张家村村民委员会于判决生效之日起10内支付张栋工程款267530.4元的逾期付款利息（以267530.4元为基数，自2013年5月1日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止）；三、章丘市白云湖镇张家村村民委员会于判决生效之日起10内支付张栋鉴定费8万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20276元，由张栋承担17032元，章丘市白云湖镇张家村村民委员会负担3244元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，因行政规划调整，章丘市白云湖镇张家庄村民委员会变更为济南市章丘区白云湖镇张家庄村民委员会。本院认为，2010年11月13日，李昌征作为实际施工人以章丘市黑峪建筑安装公司的名义与张家村委会就XXXX西区XX＃、XX＃公寓楼工程签订了《张家村建筑施工合同》；2010年11月30日，张家村委会时任村主任张俊德与实际施工人李昌征签订了补充协议。上述建筑施工合同及补充协议均因违反法律强制性规定而无效，但涉案工程已经竣工并交付使用，故双方应当参照上述合同内容结算工程价款。本案争议的焦点为涉案工程的阁楼应否计入工程价款的问题。首先，李昌征与张家村委会于2010年11月13日签订《张家村建筑施工合同》后，涉案工程的施工内容确实发生了变更，双方签订补充协议亦符合常理，虽然该补充协议中并未加盖张家村委会的公章，但有时任村主任张俊德的签名，该补充协议应系双方的真实意思表示，张家村委会虽对该补充协议的真实性不予认可，但其并未提交变更施工内容后双方所签订的其他补充协议，故一审法院采信该补充协议的真实性，并无不当。其次，山东永晟工程造价咨询有限公司针对涉案工程变更后的总工程价款进行鉴定，并出具鲁永晟基司鉴定（2017）第007号鉴定报告，该鉴定报告按施工合同及补充协议的约定分别出具两种鉴定意见：一是按补充协议第二条约定的XX社区11＃、12＃公寓楼，阁楼面积按建筑面积计算的工程造价为9759653.40元；二是按补充协议第三条约定的XX社区11＃、12＃公寓楼，阁楼按设计变更面积计算的工程造价为10121503.46元。在补充协议约定对涉案工程变更后的总工程价款存在两种结算方式，且涉案工程量在施工过程中也发生多次变化的情况下，一审法院经过多次的调查与核实，从公平、合理的角度采信涉案工程造价9759653.40元，并无不当。综上，张家村委会主张涉案工程造价9759653.40元中应再扣除阁楼工程款的请求，证据不足，本院不予支持。关于鉴定费的问题，因涉案工程未结算的原因系张家村委会在房屋未经验收、审计的情况下就安置人员入住，一审法院根据双方举证责任的分配规则以及张栋与张家村委会自身的过错程度认定涉案工程鉴定费10万元由张家村委会承担8万元，张栋承担2万元，并无不当，本院予以确认。关于逾期付款利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付一程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，涉案工程于2013年5月1日交付使用，按照上述法律规定，一审法院认定从交付之日2013年5月1日起，以尚欠工程款267530.4元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止并无不当。综上所述，上诉人张家村委会的上诉请求不能成立。应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7413元，由济南市章丘区白云湖镇张家庄村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长 闫振华审判员 黄宏伟审判员 李 静二〇一七年七月三十一日书记员 李在利 关注微信公众号“”