（2017）京行终3137号
裁判日期: 2017-07-31
公开日期: 2018-07-12
案件名称
张再如与国家工商行政管理总局商标评审委员会二审行政判决书
法院
北京市高级人民法院
所属地区
北京市
案件类型
行政案件
审理程序
二审
当事人
张再如,国家工商行政管理总局商标评审委员会
案由
法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》：第八十九条
全文
北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2017）京行终3137号上诉人(原审原告)张再如，男，汉族，1963年10月26日出生，住址江苏省如东县。被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。法定代表人赵刚，主任。委托代理人孙会娟，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。上诉人张再如因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第978号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院经审理查明：2012年8月29日，张再如向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第11416975号“国汉”商标（简称申请商标，商标图样附后），指定使用商品为第33类：开胃酒；烧酒；蒸馏酒精饮料；酒（利口酒）；含水果的酒精饮料；米酒等。2012年2月16日，徐州宇恒商贸有限公司申请注册第10496549号“国汉缘”商标（简称引证商标，商标图样附后），指定使用商品为第33类：酒精饮料（啤酒除外）；果酒（含酒精）；烧酒；苹果酒；黄酒等。该商标于2013年4月1日被提出异议申请，2015年5月27日，商标局裁定对该商标注册申请不予核准注册。2015年6月5日，商标局向商标申请人的代理机构邮寄了异议裁定。2013年8月19日，商标局向张再如发出《商标驳回通知书》，驳回诉争商标注册申请。张再如不服商标局的决定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。2014年12月24日，商标评审委员会作出商评字[2014]第106695号《关于第11416975号“国汉”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认为：引证商标完全包含诉争商标的显著识别中文“国汉”，两商标应判为近似商标。诉争商标指定使用的烧酒等商品与引证商标指定使用的商品构成相同或类似商品。诉争商标与引证商标已构成使用在类似商品上的近似商标。另，张再如提交的证据不足以否定混淆存在的可能性。依照《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定，决定诉争商标的注册申请予以驳回。张再如不服并提起行政诉讼，请求撤销被诉决定。原审诉讼中，张再如提交了产品宣传图片等证据，用以证明诉争商标投入使用情况。原审庭审中，张再如表示对诉争商标指定使用的商品与引证商标指定使用商品构成类似无异议，对两商标构成近似商标无异议。北京知识产权法院认为，本案引证商标系在诉争商标申请注册日之前在先申请，因此本案应当适用商标法第三十一条的规定,商标评审委员会在被诉决定中适用商标法第三十条,属于适用法律错误,予以纠正。张再如主张“引证商标没有注册证，不是注册商标”，不构成诉争商标障碍，根据引证商标目前的事实状态，商标局就引证商标不予核准注册的裁定尚未发生法律效力，引证商标的申请日期早于诉争商标申请日期，构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。申请商标与引证商标文字仅一字之差，呼叫近似，文字内容均无确切含义，两商标的整体视觉效果近似，属于近似商标标志。综上，商标评审委员会作出的被诉决定虽适用法律有不当之处，但其结论并未侵害张再如的实体权益，张再如的诉讼请求缺乏事实及法律依据。北京知识产权法院依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第四项之规定，判决：驳回张再如的诉讼请求。张再如不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定。其主要上诉理由是：本案引证商标在先权利已经灭失，不构成诉争商标申请注册的障碍。商标评审委员会服从原审判决。本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，且有诉争商标和引证商标的商标档案、被诉决定、复审申请书、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。另查，本院诉讼中，商标评审委员会提交了关于引证商标的情况说明，其上记载：引证商标“已经于2014年4月29日被商标局作出的（2015）商标异字第6957号异议决定书不予核准注册，上述决定书已经发生法律效力。”该事实有商标评审委员会提交的情况说明在案佐证。本院认为，商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标。本案中，鉴于引证商标已失效，引证商标已不构成申请商标的注册障碍，根据情势变更原则，申请商标应予注册，张再如的上诉理由成立，本院予以支持。综上，商标评审委员会的被诉决定和原审判决虽未有不妥，但在引证商标已失效的情况下，仍需就申请商标是否违反商标法的相关规定重新进行审查。案件受理费由张再如负担。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2015）京知行初字第978号行政判决；二、撤销商标评审委员会作出的商评字[2014]第106695号《关于第11416975号“国汉”商标驳回复审决定书》；三、商标评审委员会重新就第11416975号“国汉”商标作出驳回复审决定。一、二审案件受理费各一百元，均张再如负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 谢甄珂审判员 袁相军审判员 王晓颖二〇一七年七月三十一日书记员 贠 璇 来源：百度“”