（2017）浙02民终1689号

裁判日期: 2017-07-31

公开日期: 2017-09-18

案件名称

宁波太平洋实业有限公司、宁波啄木鸟园艺发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

浙江省宁波市中级人民法院

所属地区

浙江省宁波市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

宁波太平洋实业有限公司,宁波啄木鸟园艺发展有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条，第一百七十五条

全文

浙江省宁波市中级人民法院民事判决书（2017）浙02民终1689号上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波太平洋实业有限公司。住所地：宁波市科技园区创业大厦****室。法定代表人：陆章铨，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡祖红，浙江红邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈利利，浙江红邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波啄木鸟园艺发展有限公司。住所地：宁波高新区光华路***弄**幢********号。法定代表人：陈兆波，该公司总经理。委托诉讼代理人：仇志刚，该公司员工。委托诉讼代理人：郑海波，北京盈科（宁波）律师事务所律师。上诉人宁波太平洋实业有限公司因与被上诉人宁波啄木鸟园艺发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2017年4月18日作出的（2015）甬鄞民初字第1564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人宁波太平洋实业有限公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判宁波太平洋实业有限公司支付被上诉人宁波啄木鸟园艺发展有限公司工程价款2484249元。事实与理由：一审判决认定事实错误。1.司法鉴定报告争议内容第2点酒店大门口及消防通道铺装石材厚度差价105497元应在包干价中扣减。2.司法鉴定报告争议内容第7点豪华特色水景结构工程造价72122元以及第13点合同内漏报部分中的塘渣部分工程造价681987元不应计入增加工程量。3.司法鉴定报告争议内容第17点酒店灯塔、采光顶、烟囱外饰面工程造价693821元应在包干价中扣减。被上诉人宁波啄木鸟园艺发展有限公司在二审中答辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分。1.关于司法鉴定报告第2点石材厚度差价的问题，不应该扣减。在竣工验收时上诉人对石材的原材料供应作出了合格的鉴定，之所以会引起石材会有问题是由于南面沉降问题所引起的，应当由上诉人自行承担。2.石材铺装差异是由于上诉人自行维修所导致的，这部分的差价不应当进行扣减。3.关于司法鉴定报告第7、13点内容，在上诉人无法举证反驳这部分施工不是由被上诉人完成，应当由上诉人承担不利的后果。对于未在合同中约定的施工内容应当作为增项补给被上诉人。4.关于酒店灯塔、采光顶、烟囱外饰面的工程款不应当进行扣减，在签订合同时双方已经约定了这部分内容不是被上诉人的施工范围，而是由上诉人自行施工的，因此在报价上并没有体现这部分事项，而且上诉人也没有证据证明就该部分内容与被上诉人进行协商达成一致进行扣减。综上，上诉人应当承担举证不能的后果，请求驳回上诉人的上诉请求。原审原告宁波啄木鸟园艺发展有限公司向一审法院起诉请求：被告支付工程款7444192元、2013年8月29日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息（暂算至2015年8月28日为952856.60元）。审理期间，原告变更诉讼请求为要求被告支付工程款6440017元及自2013年8月29日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。原审被告宁波太平洋实业有限公司反诉请求：1.宁波啄木鸟园艺发展有限公司对宁波洲际酒店市政景观工程施工质量初步检查情况汇总所列施工质量问题履行返工修复义务，否则赔偿宁波太平洋实业有限公司经济损失900万元；2.宁波啄木鸟园艺发展有限公司支付工期延误违约金300万元。一审法院认定事实：2011年3月1日，原、被告签订《宁波洲际酒店市政、景观工程施工承包合同》一份，约定：被告将宁波洲际酒店的市政工程、硬质景观工程及绿化工程委托给原告施工；一、承包范围：1.以贝尔高林国际（香港）有限公司设计的硬景、软景图纸及上海建筑设计院有限公司设计的市政工程图纸为施工承包范围；2.硬景工程的灯具及相应的照明线路、控制箱，水景的水泵设备、引入的给水管线及相应的动力线路、控制箱，豪华特色水景结构、大门处坡道砼结构不含在本工程承包范围内，图纸中的其余所有内容均应含在本工程承包范围内；图纸中提到的由专业工程师深化的工作内容，原告应在2011年3月20日前提供完整的深化图纸，经被告审核认可后方可作为施工、验收依据，这部分工作内容也应含在本合同承包范围内（深化图不得更改原设计的外观尺寸、饰面材料、颜色等）；3.软景工程应包括所有造型土、种植土及营养土，绿化养护期为二年（费用已含在合同内）；二、合同总价：1.合同总价为1500万元（另外再增加35万元的酒店消费卡），采取包工包料、总价含税一次性包干的施工承包方式，除设计调整外，双方均不得以任何理由要求调整合同总价；2.合同总价中已充分考虑了可能发生的施工措施费用、各类试验费用、原告自身原因及非自身因素对工期的影响、施工期间的施工成本波动等因素，未在报价中体现的，视作全部优惠；3.总包管理费、配合费由被告直接支付给总包单位，原告不承担此项费用，合同总价中已充分考虑了与场地内其他施工单位的配合费用、危险作业意外伤害保险费和工程保险费，未在报价中体现的，视作全部优惠；四、工期及违约责任：1.合同工期，总工期153日历天，自2011年3月1日至2011年7月31日，2.如因原告原因导致工期延误，原告按10000元/天向被告缴纳逾期违约金，逾期超过30天，原告所缴全部履约保证金作为违约金支付与被告，被告有权提前解除本合同，由原告承担违约责任及赔偿被告由此导致的一切经济损失，被告原因或不可抗力引起的工期延误，经签证后工期可顺延但费用不予补偿；8.因重大设计变更，工程量增加20%以上或不可抗力或由发包人原因造成的延误，经被告书面确认后，工期相应顺延；五、工程款支付：本工程无预付款，开始施工后，被告于次月十日前支付上月审核工程量的80%，工程完工并经被告初验后支付至合同总价的85%，通过政府部门组织的综合验收，并完成竣工决算后，被告支付至结算总价的95%，并支付35万元消费卡，余款5%留做保修金；七、保修条款，本工程保修期为二年，保修期从通过综合验收之日算起，保修期内若出现质量问题，原告负责免费修复；保修期满一年，被告退还一半保修金，保修期满无遗留质量问题时，被告退还另一半保修金，保修金不计利息。2011年6月5日，涉案工程开工。2012年3、4月份，原告施工的排水、道路等工程通过分项验收，2012年9月6日，原告提交工程竣工报告，载明：完工日期为2012年9月6日，各项资料已齐全，工程质量保修书已签订，监理单位在报告上盖章同意验收。收到竣工报告后，被告未实际组织验收，但被告、监理单位、设计单位、施工单位共同盖章签发《竣工验收证书》一份，载明涉案工程的竣工日期为2012年9月6日及验收范围，未填写工程存在问题及质量评价。保修书于2012年9月6日签署，约定了保修期等内容。2012年9月6日后，洲际酒店的主体工程、消防工程等仍在继续施工。2013年8月22日，洲际酒店（备案名称为宁波皇冠假日酒店）主体工程通过竣工验收，并于2013年9月2日备案。2013年9月15日，原告承建的洲际酒店市政景观工程通过综合竣工验收，记载的竣工时间为2013年8月29日。一审另查明，2012年7月25日，被告发函催促原告完成沥青路面、喷假石、灯具安装、花岗石收头及其他零星首尾工程，逾期将承担违约责任。2012年8月15日，被告又发函要求原告在2012年8月20日前完成上述收尾工程。2012年9月29日，原告回函表示已组织人员对被告提出的问题进行了施工，并提出由于被告拒签联系单、延迟支付进度款，造成原告延误支付各班组及供应商款项，且场地内其他施工单位未撤出，对原告施工成果破坏较大，影响验收，要求被告解决上述问题后组织验收。2012年10月8日，被告复函表示原告在2012年8月尚未完工，被告不存在延误付款，原告申报的联系单内容有待审核，要求原告尽快完成现场验收前的准备工作，组织验收。2012年11月17日，被告向原告发函，要求原告在2012年11月30日前完成对树木造型、死苗率高等问题的整改工作。2013年3月12日，被告又向原告发函要求原告完成整改；原告于2013年3月19日对被告提出的问题进行了回复。2013年4月12日，原、被告共同出具《关于宁波洲际酒店登高面下沉整修》一份，载明：对于宁波洲际酒店西南消防登高面的下沉部位，原告为配合消防验收并应业主要求，同意进行一次性返工整修，今后出现类似情况与原告无关。2013年9月4日、2014年1月2日，原告分别向被告发函要求拨付工程款，被告回函予以拒绝。2014年8月16日，被告又向原告发函要求整改，原告于2014年9月10日回函表示工程保修期至2014年9月6日，本次维修完成后将工程移交给被告，并要求被告及时进行结算审计。2014年9月10日，被告再次发函要求原告及时进行整改。2014年9月11日，被告又向原告发函表示，工程延期验收是由于原告的原因造成，原告计算保修期错误，请款也毫无依据。2014年10月16日，被告通过公证程序对宁波洲际酒店的酒店标识、外围道路、园林景观绿化、地下车库、其他外围设施等情况进行了拍照、摄像，照片显示部分路面石材存在破损。一审审理期间，该院依法委托中冠工程管理咨询有限公司对涉案市政、景观工程的变更工程量进行了司法鉴定，该院根据原、被告的合同约定，结合鉴定报告的内容，认定涉案工程造价为18747676元。原告预交鉴定费166880元。被告已支付工程款14710000元。一审法院经审理认为：原、被告签订的《宁波洲际酒店市政、景观工程施工承包合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，应为合法有效，双方均应按约履行。对原告要求被告支付工程款6440017元的诉讼请求，被告抗辩认为工程造价应为16307678元，且保修期自2013年8月29日起算，保修期内原告未对质量问题进行维修，保修金不应返还。该院认为，首先，涉案工程造价经该院认定为18747676元，已在证据认证部分进行了详细阐述；其次，2012年9月6日原告提交了经监理单位同意的竣工报告，被告也在竣工验收证书上盖章，可见2012年9月6日涉案工程已符合各方组织竣工验收的条件，但被告除向原告发送整改函之外，未及时组织竣工验收，也未能得出工程质量合格或不合格的结论，直至2013年8月29日被告才组织涉案工程竣工验收，应视为被告拖延验收，故以原告提交竣工报告之日即2012年9月6日为竣工日期，自该日起算保修期；因此，保修期至2014年9月6日届满，此前被告多次向原告提出整改要求，原告亦发函予以回应，仅凭发函内容不能看出原告不履行保修义务，2014年10月16日被告通过公证程序确定的宁波洲际酒店景观、绿化破损情况已超过保修期限，不应由原告承担保修责任，故保修金返还条件已成就，被告应支付原告工程余款4037676元。对于原告要求自2013年8月29日起至实际付款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息的诉讼请求，被告抗辩认为涉案工程尚未完成竣工结算，原告要求自2013年8月29日起算利息缺乏依据。该院认为，根据合同约定，涉案工程通过竣工验收并完成竣工结算后支付至结算总价的95%，涉案工程经本案鉴定后完成工程量结算，故应自原告起诉之日起算利息，即被告应支付原告自2015年8月20日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。对被告要求原告进行返工修复或赔偿经济损失900万元的反诉请求，该院认为，被告主张返工修复的原因是涉案工程存在质量问题，但涉案工程已经竣工验收合格，被告也参与了竣工验收，应视为被告对涉案工程质量予以认可，现被告又提出涉案工程存在质量问题，缺乏依据，故对被告要求原告进行返工修复或赔偿经济损失的反诉请求，该院不予支持。对被告要求原告支付工期延误违约金300万元的反诉请求，原告抗辩认为施工期限的延长是经被告认可，被告的反诉请求已超过诉讼时效，且约定的违约金过高，要求法院予以调整。该院认为，被告于2012年7月25日发函要求原告完成收尾工作时提出原告施工工期违反合同约定，被告此时已知晓原告存在延误工期的违约行为，但自2013年9月6日被告发函要求原告整改之后，被告未再就原告延误工期的违约行为向原告主张权利，至被告提起反诉之日即2015年9月29日，已超过两年，故被告主张延误工期违约金，已超过诉讼时效，对被告的该项诉讼请求，该院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条的规定，作出如下判决：一、被告宁波太平洋实业有限公司支付原告宁波啄木鸟园艺发展有限公司工程价款4037676元及自2015年8月20日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，限于本判决生效后七日内履行完毕；二、驳回原告宁波啄木鸟园艺发展有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告宁波太平洋实业有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费56880元，由原告宁波啄木鸟园艺发展有限公司负担17779元，被告宁波太平洋实业有限公司负担39101元；财产保全费5000元，由被告宁波太平洋实业有限公司负担；反诉案件受理费减半收取46900元，由被告宁波太平洋实业有限公司负担；鉴定费166880元，由被告宁波太平洋实业有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，对于鉴定报告争议造价第2点酒店大门口及消防通道铺装石材的问题，因涉案工程已经竣工验收合格，应视为上诉人对石材质量予以认可，且上诉人并没有提供证据证明铺装石材厚度不一系被上诉人所造成，故上诉人要求将该项石材差价予以扣减的上诉理由缺乏依据，本院不予采信；对于鉴定报告争议造价第7点豪华特色水景结构造价72122元、第13点塘渣造价681987元的问题，因该工程不属于包干范围，上诉人认为系第三方施工，但未能提交相应证据加以证明，故本院对上诉人要求扣减该两项工程造价的上诉理由不予采信；对于鉴定报告争议造价第17点灯塔、采光顶、烟囱外饰面工程造价693821元的问题，鉴于上诉人在被上诉人开工前及施工完毕前已将上述工程发包给案外人进行施工，且该工程不在被上诉人的工程报价中，因此上述工程显然不属于被上诉人的施工范围，不应在包干价中予以扣除。上诉人要求在被上诉人包干价中扣除灯塔、采光顶、烟囱外饰面工程造价的上诉理由，缺乏依据，本院不予采信。综上，上诉人宁波太平洋实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18781元，由上诉人宁波太平洋实业有限公司负担。本判决为终审判决。审　判　长　　马金平审　判　员　　赵保法代理审判员　　郑　辉二〇一七年七月三十一日书　记　员　　潘芬芬搜索“”