（2017）京02行终871号
裁判日期: 2017-07-31
公开日期: 2017-12-28
案件名称
白山市兴达房地产开发有限公司与北京市东城区司法局二审行政判决书
法院
北京市第二中级人民法院
所属地区
北京市
案件类型
行政案件
审理程序
二审
当事人
白山市兴达房地产开发有限公司,北京市东城区司法局
案由
法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》：第八十九条
全文
北京市第二中级人民法院行 政 判 决 书（2017）京02行终871号上诉人（一审原告）白山市兴达房地产开发有限公司，住所地吉林省白山市浑江区施慧达街向阳佳园一期1号楼5单元601室。法定代表人黄武兴，董事长。委托代理人冯玮，北京市合川律师事务所律师。被上诉人（一审被告）北京市东城区司法局，住所地北京市东城区和平里六区16号楼。法定代表人李利平，局长。委托代理人张其伟，北京市东城区司法局干部。委托代理人连艳，北京市康达律师事务所律师。上诉人白山市兴达房地产开发有限公司（以下简称兴达公司）因诉北京市东城区司法局（以下简称东城司法局）作出的行政答复一案，不服北京市东城区人民法院（以下简称一审法院）所作（2016）京0101行初997号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2016年6月6日，东城司法局作出《关于对黄武兴投诉北京市富睿康道律师事务所黄军一事的答复》（以下简称被诉答复），主要内容为：黄武兴，你投诉北京市富睿康道律师事务所（以下简称富睿康道律所）律师黄军在代理过程中存在违反规定，私自收费一事。经我局调查，兴达公司黄武兴于2013年9月10日付给黄军30万元代理费，黄军未及时将代理费交到富睿康道律所，且未出具发票，违反了《中华人民共和国律师法》（以下简称《律师法》）第四十八条第一项，《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第十条第二项的规定。但是该违法行为距离你首次来我局反映此事已超过二年。根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十九条的规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。故对你本项投诉请求，我局决定不予行政处罚立案。针对黄军的违法行为，我局于2016年6月2日下发整改告知书，要求富睿康道律所及黄军全面进行整改，该所已于近期将整改报告上交我局，承诺今后杜绝违法事件发生。兴达公司向一审法院诉称，1、东城司法局在本案主体认定上存在错误。本案黄武兴是兴达公司法定代表人，而黄武兴投诉的内容是富睿康道律所的违法收费问题，因此，黄武兴的投诉行为是代表兴达公司的职务行为，故本案投诉人应是兴达公司，而非黄武兴。本案虽是黄军给黄武兴出具的收条，但根据吉林省白山市中级人民法院的民事判决书和富睿康道律所的出庭函，可见该律所事实上已经接办了此案，故本案被投诉方应是富睿康道律所。2、东城司法局在本案违法行为发生时间认定上存在错误。兴达公司认为本案的违法发生时间不应是2013年9月10日，因该时间是黄军个人出具收条的时间，并不是富睿康道律所收款时间，且东城司法局也没有证据证明富睿康道律所收款时间，故东城司法局在违法行为发生时间认定上存在错误，兴达公司投诉的时点没有超过二年时效。3、黄军出具的收条应定性为担保合同，不应视为律师事务所的先期收费行为。黄军的收条设立了收费的条件，主要意图在于保证代理成功后能够收取代理费，故该收条应属于担保合同，与《律师法》规定的律师事务所先收费性质不同，是一种变相的风险代理合同。所以，兴达公司认为，吉林省高级人民法院作出的（2016）吉民终70号民事判决书下发之日才是本案富睿康道律所违法行为发生之日。故请求判决撤销东城司法局于2016年6月6日作出的被诉答复，同时判令东城司法局对富睿康道律所的违法行为立案处罚。东城司法局辩称，一、东城司法局在本案认定主体上不存在错误。根据《民法通则》第38条的规定，法定代表人是代表法人依法行使民事权利，履行民事义务的主要负责人，法定代表人的行为就是公司本身的行为。黄武兴是兴达公司的法定代表人，东城司法局向其出具行政答复，从法律意义上等同于向兴达公司出具了答复。因此东城司法局对于被答复人主体认定没有错误，对于被投诉方主体认定亦无错误。经调查核实，富睿康道律所就兴达公司的案件未收取任何费用，也没有形成实质上的代理关系，因此富睿康道律所不应作为被投诉主体，黄军作为被投诉方符合本案事实。二、东城司法局在违法行为发生时间认定上不存在错误。根据东城司法局调查的事实和双方提交的相关证据，东城司法局认定黄军的行为是律师违反规定私自收取代理费、未将收款交到所在律所并开具发票的行为。其行为违反了《律师法》第四十八条第一项及《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第十条第二项之规定，依法本应给予相应行政处罚。但黄军私自收费的行为发生在2013年9月10日（黄军律师开具代理费收条之日），根据《行政处罚法》第二十九条的规定，东城司法局作出不予行政立案的答复。三、黄军出具的收条不应具有担保的法律效力。黄军与黄武兴口头商议代理案件后，黄军出具了收条。2013年12月15日，兴达公司又与军鹏律所签订了再审案件的《委托代理合同》以及委托代理合同补充协议，补充协议中明确废除了上述收条所约定的内容，因此该收条从内容和法律效力上已经作废。且该收条也不符合担保合同的法律要件，不具有担保合同性质，因此不应视为担保合同。四、东城司法局对于投诉事项的处理符合法律规定。东城司法局接到兴达公司的投诉后，依法进行了调查，并根据调查事实和相关证据，依据相关法律、法规的规定作出被诉答复，同时要求富睿康道律所整改。被诉答复认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，不存在应予撤销的法定事由。请求法院依法驳回兴达公司诉讼请求。2017年4月10日，一审法院作出（2016）京0101行初997号行政判决认为：根据《律师法》、《律师执业管理办法》的相关规定，司法行政部门对律师、律师事务所和律师协会进行监督、指导。县级司法行政机关对其执业机构在本行政区域的律师的执业活动进行日常监督管理，具有受理对律师的投诉和举报的职责。本案中，兴达公司向东城司法局投诉富睿康道律所黄军律师的违规行为，因富睿康道律所的注册地在北京市东城区，因此，东城司法局具有对兴达公司举报事项作出相应处理的法定职责。《律师法》第四十八条第(一)项规定，律师私自接受委托、收取费用，接受委托人财务或者其他利益的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予警告，可以处一万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，给予停止执业三个月以上六个月以下的处罚。《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第十条第（二）项规定，违反收费管理规定，私自收取、使用、侵占律师服务费以及律师异地办案差旅费用的，属于《律师法》第四十八条第（一）项规定的律师违法行为。《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第三十四条规定，司法行政机关对律师、律师事务所的违法行为实施行政处罚，应当根据《行政处罚法》、《律师法》和司法部关于行政处罚程序的规定以及本办法的规定进行。《行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。本案中，东城司法局在受理投诉后，经调查核实，认定被投诉人黄军存在未及时将兴达公司黄武兴给付的代理费交到富睿康道律所、未出具发票的行为。该行为符合《律师法》第四十八条第(一)项、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第十条第（二）项的规定，理应受到相应的行政处罚。但该违法行为发生在2013年，至兴达公司投诉时，已明显超过《行政处罚法》第二十九条规定的两年的处罚时限，故东城司法局通过向黄军所在的富睿康道律所下发整改告知书的方式责令该所进行整改，并要求该所提交整改报告。后，东城司法局作出被诉答复，告知投诉人调查处理的情况，并无不妥。关于兴达公司主张东城司法局认定本案主体存在错误的问题。本案东城司法局对黄军的行为进行调查并作出被诉答复是基于兴达公司法人黄武兴向东城司法局提交的《关于对北京富睿康道律师事务所黄军律师的投诉书》，该投诉书中投诉人和被投诉人分别列明的是黄武兴和黄军，事实与理由部分均是围绕黄军的违规行为展开，投诉请求部分也是要求对黄军作出相应的处理，且黄武兴是兴达公司的法人，故东城司法局向黄武兴作出被诉答复、告知对黄军行为的认定及不予处罚的理由，并无不妥。东城司法局认定本案的主体不存在错误。关于兴达公司主张东城司法局认定本案违法行为发生时间存在错误的问题。东城司法局经调查，认定黄军存在违反规定私自收费的问题，故依据黄军向黄武兴出具收条的日期认定该违法行为的发生时间并无不当。兴达公司关于违法行为的主体为富睿康道律所且该违法行为的发生时间未超两年时限的主张，缺乏事实依据，法院不予采纳。综上，东城司法局作出被诉答复，认定事实清楚，证据确实充分，程序合法。兴达公司要求撤销被诉答复并责令东城司法局对富睿康道律所的违法行为立案处罚的诉讼请求，无事实根据和法律依据，不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回兴达公司的全部诉讼请求。兴达公司不服一审判决，上诉认为，黄武兴投诉黄军的行为是代表兴达公司的职务行为，而非个人行为；被投诉人应为富睿康道律所，而不是黄军个人；富睿康道律所的违法行为应从2016年5月19日开始起算，兴达公司投诉的时间没有超过两年的时效；一审判决在主体认定上错误，投诉时间认定错误。故请求撤销一审判决，改判支持其一审诉求。东城司法局同意一审判决，请求予以维持。在一审诉讼期间，东城司法局于法定期限内向法院提交以下证据：1、兴达公司的企业法人营业执照，证明黄武兴是兴达公司法定代表人；2、黄军出具的《收条》，证明案件代理费由黄军个人接收，认定被投诉人为黄军的依据；3、2013年12月15日兴达公司与吉林军鹏律师事务所签订的《委托代理合同》，证明兴达公司与吉林军鹏律师事务所正式建立了委托代理关系；4、《委托代理合同补充协议》，证明兴达公司明确吉林军鹏律师事务所案件代理费为30万元，并废除了黄军出具收条约定的内容；5、吉林军鹏律师事务所出具的《收条》，证明吉林军鹏律师事务所已经收到黄军转的30万元代理费，本案兴达公司与吉林军鹏律师事务所建立了委托代理关系；6、2016年5月23日的《行政处罚案件调查（询问）笔录》，证明东城司法局于2016年5月17日受理投诉，并对被投诉事项进行了询问调查；7、东城司法局向富睿康道律所作出的《律师事务所年度考核限期整改告知书》，证明东城司法局履行法定职责，就被投诉事项要求富睿康道律所限期整改；8、《关于吉林省白山市兴达房地产开发有限公司投诉我所黄军律师的情况报告》，证明富睿康道律所已经向东城司法局反馈了整改方案；9、被诉答复，证明东城司法局就投诉事项对兴达公司进行答复。在一审诉讼期间，兴达公司于法定期限内向法院提交以下证据：1、2014年白山民再初字第3号案件的授权委托书及律师事务所函，证明富睿康道律所在2014年6月20日接受兴达公司委托的事实，违法行为起算时间应是2014年6月20日；2、被诉答复，证明东城司法局不予立案的事实；3、黄军出具的《收条》，证明黄军出具30万元收条的事实；4、（2014）吉民再字第8号民事裁定书；5、（2014）白山民再初字第3号民事判决书；证据4、5证明富睿康道律所接受兴达公司委托和代理的事实；6、黄军个人经历网页打印件，证明黄军曾担任过吉林军鹏律师事务所主任的事实；7、吉公证[2013]文鉴字第113号《文书鉴定检验报告书》，证明吉林军鹏律师事务所在2013年10月12日就介入此案；8、盖有吉林军鹏律师事务所印章的空白的代理合同和补充代理合同照片打印件，证明黄军一贯要求兴达公司在空白的委托代理合同上签字和盖章的事实。经庭审质证，一审法院对上述证据作如下确认：兴达公司提交的证据2及东城司法局提交的证据9为本案被诉行政行为，不能作为证据使用,不予采纳。兴达公司提交的证据3及东城司法局提交的证据2，内容真实，取得方式合法，与本案具有关联性，予以采纳。兴达公司提交的其他证据，与本案不具有关联性，不予采纳。东城司法局提交的其他证据，客观、真实，取得方式合法，与本案具有关联性，予以采纳。一审法院已将上述证据随案移送本院。经审查，一审法院对上述证据材料的认证意见符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，认证意见正确，本院予以确认。本院根据合法有效的证据及当事人的有关陈述，查明如下事实：2016年5月17日，东城司法局收到《关于对北京富睿康道律师事务所黄军律师的投诉书》，其上列明被投诉人为“北京富睿康道律师事务所黄军”，投诉人为“吉林省白山市兴达房地产公司董事长兼总经理黄武兴”。投诉的事实与理由为：2013年兴达公司董事长兼总经理黄武兴因标的额为210万元的民事案件与富睿康道律所黄军律师口头约定了风险代理协议，黄军承诺：如果胜诉即收取30万元代理费，如果败诉，全额返还兴达公司。2013年9月10日，黄军与黄武兴见面，黄军要求黄武兴将30万元代理费以现金形式交给他，并再次对黄武兴作出风险代理的口头承诺，黄武兴遂将现金交给黄军。黄军出具收条一张，未开具发票。收取代理费后，黄军怠于履行双方约定的义务，在整个诉讼活动中不积极进行任何与诉讼相关的法律工作和服务，并在未经黄武兴方面允许的情况下私自委托其他律师出庭，导致双方沟通不畅。后案件败诉。投诉请求为：“一、黄军全额退还黄武兴风险代理费30万元；二、依法依规对黄军给予行政处罚；三、责令黄军对黄武兴方面进行赔礼道歉”。东城司法局受理投诉后，于2016年5月23日对被投诉人黄军进行调查询问。黄军在调查中称，黄武兴因担保纠纷案件于2013年10月找其向最高人民法院申请再审，双方口头约定代理费为30万元。2013年10月9日，其给黄武兴出具了收条，收条约定通过银行汇款查收即生效，当天黄武兴没有给付现金也未汇款，半个月后才向其支付现金30万元。因案件复杂，决定增加吉林军鹏律师事务所一同办理此案，黄武兴也认可此事，并于同年12月15日与军鹏律所签订委托代理合同和委托代理合同补充协议，当日其将30万元转吉林军鹏律师事务所。同时黄军承认未将该30万元交到富睿康道律所，也未向黄武兴开具发票。2016年6月2日，东城司法局向富睿康道律所下发《律师事务所年度考核限期整改告知书》，认定该所存在“违反规定不以律师事务所名义统一接受委托、统一收取律师服务费和律师异地办案差旅费，不向委托人出具有效收费凭证”的行为，要求该所于30个工作日内进行整改，并提交整改报告。次日，富睿康道律所作出《关于吉林省白山市兴达房地产开发有限公司投诉我所黄军律师的情况报告》，并提交东城司法局。东城司法局经调查核实，认定黄军的行为属于律师违反规定私下收取代理费、未将收款交到律师事务所并开具发票的行为，该行为违反了《律师法》及《律师和律师事务所违法行为处罚办法》的相关规定，依法应给予相应的行政处罚。但因黄军的行为发生在2013年10月9日，至兴达公司投诉时止，已超过两年，按照《行政处罚法》的相关规定，应不再给予行政处罚。故东城司法局于2016年6月6日作出被诉答复，并于次日邮寄送达黄武兴。兴达公司不服，向一审法院提起本案之诉。本院认为，根据《律师法》、《律师执业管理办法》的相关规定，司法行政部门对律师、律师事务所和律师协会进行监督、指导。县级司法行政机关对其执业机构在本行政区域的律师的执业活动进行日常监督管理，具有受理对律师的投诉和举报的职责。本案中，兴达公司法定代表人黄武兴向东城司法局投诉富睿康道律所黄军律师的违规行为，因富睿康道律所的注册地在北京市东城区，因此，东城司法局具有对兴达公司举报事项作出相应处理的法定职责。《律师法》第四十八条第(一)项规定，律师私自接受委托、收取费用，接受委托人财务或者其他利益的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予警告，可以处一万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，给予停止执业三个月以上六个月以下的处罚。《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第十条第（二）项规定，违反收费管理规定，私自收取、使用、侵占律师服务费以及律师异地办案差旅费用的，属于《律师法》第四十八条第（一）项规定的律师违法行为。《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第三十四条规定，司法行政机关对律师、律师事务所的违法行为实施行政处罚，应当根据《行政处罚法》、《律师法》和司法部关于行政处罚程序的规定以及本办法的规定进行。《行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。本案中，兴达公司法定代表人黄武兴向东城司法局投诉富睿康道律所黄军律师私自收取代理费、未将收款交到所在律所并开具发票的行为违法，请求东城司法局依法依规对黄军给予行政处罚。东城司法局受理投诉后，经调查核实，认定被投诉人黄军存在未及时将兴达公司黄武兴给付的代理费交到富睿康道律所、未出具发票的行为。该行为属于上述法律法规规定的违法情形，理应受到相应的行政处罚。但该违法行为发生在2013年，至兴达公司投诉时，已明显超过《行政处罚法》第二十九条规定的两年的处罚时限，故东城司法局通过向黄军所在的富睿康道律所下发整改告知书的方式责令该所进行整改，并要求该所提交整改报告。东城司法局根据调查认定的事实作出被诉答复，告知投诉人调查处理的情况，并无不妥。兴达公司在诉讼中主张东城司法局认定本案主体和黄军违法行为发生时间存在错误，因该主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回兴达公司的诉讼请求，是正确的，本院应予维持。兴达公司的上诉理由，没有事实与法律依据，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。一、二审案件受理费各50元，均由白山市兴达房地产开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 李智涛审判员 严 勇审判员 李 丹二〇一七年七月三十一日书记员 郭子枫