（2017）鄂01民终3368号
裁判日期: 2017-07-31
公开日期: 2017-08-15
案件名称
武汉万达东湖置业有限公司、上海映盛网络技术股份有限公司（原上海映盛广告有限公司）服务合同纠纷二审民事判决书
法院
湖北省武汉市中级人民法院
所属地区
湖北省武汉市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
武汉万达东湖置业有限公司,上海映盛网络技术股份有限公司（原上海映盛广告有限公司）
案由
服务合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终3368号上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉万达东湖置业有限公司，住所地武汉市武昌区公正路216号平安国际金融大厦16楼。法定代表人：齐界，总经理。委托代理人：章勇辉，北京大成（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海映盛网络技术股份有限公司（原上海映盛广告有限公司），住所地上海市徐汇区复兴中路1199号明园商务中心A座302室。法定代表人：谭运猛，执行董事。委托代理人：李琴，北京金台（武汉）律师事务所律师。委托代理人：葛耀辉，湖北诚智成律师事务所律师。上诉人武汉万达东湖置业有限公司（以下简称“万达东湖”）因与被上诉人上海映盛网络技术股份有限公司（原上海映盛广告有限公司，以下简称“映盛广告”）服务合同纠纷一案，不服武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。万达东湖上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，依法改判上诉人与被上诉人解除签订的服务合同及补充合同，并向上诉人支付违约金1684800元，本案一审、一审反诉、二审诉讼费用及上诉人律师费由被上诉人承担。事实及理由：一、原判决认定事实错误。1、被上诉人并未完全履行合同义务，且提供的部分服务未达到验收标准。被上诉人应为上诉人提供微信运营服务，上诉人提交的公证书足以证明被上诉人未按合同约定提供该项服务，而被上诉人提交的验收单上该项目得分却是满分，与事实不符。其次，根据合同约定，被上诉人有每月按时提交服务验收单的义务，而被上诉人2014年8月、9月份的验收单直至今日都未提交。在连验收单都没有提交的情形下，一审法院认定被上诉人完成工作成果太过草率。再次，“微博互动率”被上诉人也未达到合同要求，该项上的满分分值明不符合事实。最后被上诉人提交的搜索引擎推广月度服务验收单中的CPC值、PV值、UV值不足，其提交的截图并不能证明其已经完成了相应的工作量。2、上诉人与被上诉人并未就最后工作成果进行验收决算，上诉人不应按照合同约定支付剩余服务款。被上诉人至今还未提供2014年8月、9月份的验收单。也未按合同约定在2015年3月31日前完成全部服务工作后提交服务相关的工作报告，以供验收。一审法院没有查明被上诉人何时递交2015年3月服务验收材料，在没有任何证据的情形下认为上诉人2015年4月7日当天已向上诉人提交了材料。本案合同主体是万达东湖与映盛广告，而使用该服务的是武汉万达德贡演艺有限公司，由万达东湖对该项服务进行验收，如此安排就是为了防止万达公司内部需求方和供应方相互勾结，损害公司利益。事实上，被上诉人提交的验收单上打分数值很不正常，被上诉人明显没有完成的工作也给予满分，明显是有人故意给其高分评价。而被上诉人在庭审提供的全部验收单上的签字没有一个是上诉人的工作人员签署的。即使如被上诉人所称合同约定该项目的经办人是张婧，但是合同已约定每月的打分是由经办人发起，由市场营销部和财物领导终审。服务验收单上营销部和财物部领导处签字均非上诉人的工作人员签写，但最终一审法院仅仅凭张婧个人签字的行为就认可了验收单上的全部工作成果。即使一审法院认定上诉人己对被上诉人的服务进行了验收，但被上诉人提交确认的工作量也与实际数据存在很大差异，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，如有相反证据足以推翻检验结果的，应当按实际情况确认被上诉人所提供服务的对价。关于上诉人对被上诉人进行的三次付款行为，该行为并非是上诉人对被上诉人服务成果的一种验收或默认。作为一个时间跨度较长的服务合同，即使被上诉人在完成了服务工作后，未按时提供相关验收材料，但是基于长期的合作关系及对被上诉人的信任，上诉人完全可以先行支付服务款，待最终决算时再行核算，这也符合一般的交易习惯。合同中已经约定被上诉人每季度应提供验收材料报告，并在服务全部完成后提交工作报告，上诉人根据最后的工作总量进行核算，计算最后的付款金额是合情合理的。二、一审法院认定事实错误，导致适用法律错误。本案中，一审法院参照《中华人民共和国合同法》的规定，认定上诉人与被上诉人之间的服务合同的验收方式参照买卖合同关于验收的规定。但本案并非一个简单的物或实体商品买卖合同，它更多的体现的是种服务性质，这个是无法从肉眼直观看到，而新媒体营销又是一个新生事物，它工作量的多少和成果是需要大量的数据来审核的，所以本案适用于承揽合同更为合适。被上诉人有义务向上诉人递交整体服务报告，以便上诉人验收。因为该新媒体营销的核算需要巨大的数据做依据，而被上诉人迟迟不提交服务验收材料及工作报告，导致上诉人未支付服务款，该责任应由被上诉人自行承担。三、被上诉人未完成合同义务，应当承担违约责任。就庭审时上诉人递交的证据来看，被上诉人明显没有遵守合同的约定，应属合同违约方，其无权要求上诉人支付全部剩余合同款，更无权向上诉人主张违约金。相反，被上诉人才是合同的违约方，上诉人有权要求其支付违约金1684800元。映盛广告称，1、被上诉人已经依据合同内容完全履行合同义务，对上诉人的意见，被上诉人认为上诉人对完全履行合同义务有错误的理解，映盛广告每月分数均在60以上，已经履行合同义务；2、关于法律适用问题，根据合同法规定，有约定的依约定，没约定的按买卖合同规定，不存在延迟验收的情形；3、万达未按约定足额支付金额。请求驳回诉讼请求。映盛广告向一审法院起诉请求：1、万达东湖支付映盛广告服务费2,060,000元；2、万达东湖支付映盛广告违约金2,075,857.5元（暂计至2016年1月20日，实际应支付至付清所有欠款之日止）；3、本案诉讼费用由万达东湖承担。万达东湖向一审法院反诉请求：1、解除万达东湖与映盛广告签订的服务合同及其补充合同；2、映盛广告向万达东湖支付违约金1,684,800元；3、本案所有的诉讼费由映盛广告承担。一审法院认定事实：1、2014年7月11日，万达东湖（甲方）与映盛广告（乙方）签订《汉秀2014年度新媒体营销代理服务合同》。合同约定：一、服务相关事宜：1、万达东湖委托映盛广告提供的服务内容包括但不限于：新媒体整合营销计划制定，社交媒体日常运营及管理，社交媒体事件/活动创意及执行，新媒体互动活动策划及执行，搜索引擎推广策略及方案执行等一切必要服务工作。具体服务内容详见合同《附件一》；2、服务期限为2014年6月1日起至2015年3月31日，除新媒体事件及活动服务以外的其他服务项目的服务期限均至2014年12月31日止；二、合同价款：1、服务费总额为6,480,000元，合同总价为固定包干总价；2、付款方式：1）社交媒体日常运营部分：映盛广告应在每月工作结束后5个工作日内向万达东湖提交相应的服务验收单（详见服务合同《附件二》）；社交媒体事件/活动及互动活动部分：映盛广告应在收到万达东湖要求后10个工作日内提供相应活动策划执行方案和服务任务单，获得万达东湖相关负责人书面认可后方能开始执行，活动执行结束后5个工作日内向万达东湖提交相应项目服务验收单；搜索引擎推广部分：映盛广告应在每月工作开展前10个工作日提供搜索引擎推广月度服务任务单，映盛广告在每月工作结束后5个工作日内向万达东湖提交相应的服务验收单；2）服务费为按季度结算：映盛广告在每季度工作结束后5个工作日内，向万达东湖提交服务执行报告，万达东湖应于5个工作日内确认并签署相应的服务验收单。相应的服务验收单签署后并在万达东湖收到映盛广告开具的合法等额有效的发票后15个工作日内，万达东湖应根据映盛广告上一季度实际工作量及评估结果向映盛广告支付双方确定的该季度服务费，该费用计算方式应按上一季度社交媒体日常运营服务验收单、相应社交媒体事件及互动活动的服务验收单、以及搜索引擎推广月度服务验收单，经确认的实际工作量乘以《附件一》中所列明的相应单价并结合考核评分进行计算（具体计算方式详见合同《附件二》）；三、违约责任：万达东湖未按约定时限向映盛广告支付服务费用且经映盛广告书面催告后仍未支付的，每逾期1日，万达东湖应按欠付金额的0.3%向映盛广告支付违约金；若映盛广告未按本合同约定的服务时限完成全部服务工作的，每延期1日，应按合同总价的0.3%向万达东湖支付违约金，逾期超过20个工作日的，万达东湖有权解除本合同，届时，映盛广告应当按合同总价的20%向万达东湖支付违约金，且经万达东湖确认的映盛广告达标的其他考核项目不受前述未完成的考核指标影响。四、合同载明万达东湖项目负责人为张婧。五、合同有附件两份，《附件一：服务内容及验收标准》对服务内容、KPI考核指标、单价及总价予以了详细约定。《附件二：服务验收单》中载明了《服务任务单》、《服务验收单》的标准格式模板，对服务项目的验收细项、分值及打分标准进行了约定；另对打分标准予以了说明：验收单总得分不足85分，扣减该板块费用5%；验收单总得分不足75分，扣减该板块费用的10%；验收单总得分不足65分，扣减该板块费用的20%；单项评分不足60分，扣减该板块费用的30%。连续两个月低于60分，有权解除合同。每月打分由万达东湖经办人发起，由市场营销部和财务部领导终审。2、2014年12月15日，万达东湖与映盛广告签订《汉秀2014年度新媒体营销代理服务合同补充协议》，约定：1、将原合同《附件一：服务内容及验收标准》互动活动板块删除并予以替换；3、该板块固定包干总价不变。3、2015年1月16日，万达东湖与映盛广告签订《汉秀2014年度新媒体营销代理服务合同补充协议（二）》，约定：一、将原合同服务期限变更为：2014年6月1日起至2015年3月31日，除新媒体事件及活动服务以外的其他服务项目的映盛广告服务期限均至2015年2月28日止；二、将原合同及补充协议约定的《附件一：服务内容及验收标准》的具体服务内容及相应标准进行变更。4、合同签订后，映盛广告与万达东湖就合同的履行有下列行为。媒体运营部分：万达东湖项目负责人张婧及相关部门负责人市场总监、营销副总已在2014年7月、2014年10月、2014年11月、2014年12月、2015年1月、2015年2月《服务验收单》打分并签字确认，上述得分均未低于60分。事件及活动部分：映盛广告已向万达东湖提交2014年7月、2014年9月、2014年10月、2014年12月、2015年2月、2015年3月《服务任务单》模板，万达东湖项目负责人张婧及上述相关部门负责人均已在上述《服务任务单》上签字确认。映盛广告已向万达东湖提交2014年7月、2014年10月、2014年11月、2014年12月、2015年1月、2015年2月《服务验收单》模板，万达东湖项目负责人张婧及上述相关部门负责人均已在上述《服务验收单》上打分并签字确认，上述得分均未低于60分。搜索推广部分：映盛广告已向万达东湖提交2014年7月、2014年8月、2014年9月、2014年10月、2014年11月、2014年12月、2015年1月、2015年2月《服务任务单》模板，除2015年1月、2015年2月外，万达东湖项目负责人及上述相关部门负责人均已在上述《服务任务单》上签字确认。映盛广告已向万达东湖提交2014年7月、2014年10月、2014年11月、2014年12月、2015年1月、2015年2月《服务验收单》模板，万达东湖项目负责人张婧及上述相关部门负责人均已在上述《服务验收单》上打分并签字确认，上述得分均未低于60分。服务验收材料：根据验收材料所载明的时间，映盛广告已于2014年8月3日、2014年9月25日、2014年10月9日、2014年11月10日、2014年12月4日、2015年1月5日、2015年2月5日、2015年3月9日、2015年4月7日分别向万达东湖提交了2014年7月至2015年3月的服务验收材料。5、关于2014年7月至9月的服务费，映盛广告根据《服务验收单》确认的分数、合同约定的价款以及计算方式，按照合同约定的结算顺序，于2014年11月10日先向万达东湖开具发票16张，金额合计为1,513,000元，万达东湖后于2014年11月21日向映盛广告支付了1,513,000元；嗣后，按照前述程序，就2014年10月至12月的服务费，映盛广告于2015年2月3日先向万达东湖开具发票18张，金额合计为1,719,000元，万达东湖后于2015年4月30日向映盛广告支付了1,719,000元；就2015年1月至2月的服务费，映盛广告于2015年4月20日先向万达东湖开具发票32张，金额合计为3,182,500元，万达东湖后于2015年9月23日向映盛广告支付了1,182,500元，尚欠2,000,000元未付。就2015年3月的服务费，映盛广告于2015年10月10日向万达东湖开具发票1张，金额合计为60,000元，但万达东湖至今未付款。一审法院认为：映盛广告与万达东湖签订的《汉秀2014年度新媒体营销代理服务合同》和附件一、二及其补充协议，系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反国家法律、法规、行政规章的禁止性规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。针对本案双方当事人争议的事实，依照法律的规定，遵循法官职业道德，应用逻辑推理和日常生活经验进行分析与判断如下：一、关于映盛广告提供的服务是否需要重新验收的认定。根据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。本案系有偿服务合同纠纷，但并非《中华人民共和国合同法》所规定的有名合同，因此本案中关于映盛广告与万达东湖之间就服务内容的验收依法应参照买卖合同关于验收的规定。《中华人民共和国合同法》第一百五十七条规定，买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验；第一百五十八条规定，当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。本案中，万达东湖与映盛广告就服务内容的验收在《汉秀2014年度新媒体营销代理服务合同》第二条第2款第（1）项、第（2）项中予以了详细的约定。因此，就映盛广告提供的服务，万达东湖应该在合同约定的验收期内进行验收，若其认为映盛广告提供的服务不符合合同约定，则应当根据合同约定扣减相关费用后，向映盛广告出具验收单。而在合同的实际履行过程中，万达东湖已经对映盛广告在2014年7月至2015年2月提供的服务进行了验收，出具了《服务验收单》，并且根据验收单的结果，对映盛广告不符合合同约定部分的服务费用予以了扣减。按照合同约定，服务费是根据《服务验收单》后所附方式计算，公式为：服务费=实际工作量×单价-扣款。万达东湖已支付的服务费，恰好符合前述合同约定的公式计算所得出的数额，如11月媒体运营，合同约定服务费为210,000元，验收单分数为82分，根据验收单打分说明，验收单总分得分不足85分，扣减该板块费用的5%，则媒体运营扣费10,500元。其他各月服务费计算均是按上述方式，详细情况如下表：项目名称活动名称合同/任务书金额验收单分数扣费项月服务费季度服务费实付金额7月媒体运营210,00076-21,000436,0001,513,0001,513,0007月事件及活动我拍红灯笼126,000867月搜索推广121,000888月媒体运营210,000379,4008月事件及活动08月搜索推广169,4009月媒体运营210,000697,6009月事件及活动红灯笼奇迹病毒视频190,000秀出你的味104,0009月搜索推广193,60010月媒体运营210,00090532,8001,719,0001,719,00010月事件及活动解救红灯笼88,00094汉秀演员训练花絮视频推广7,00010月搜索推广227,8009211月媒体运营210,00082-10,500441,50011月事件及活动09411月搜索推广242,0009212月媒体运营210,00083-10,500744,70012月事件及活动汉秀开幕事件传播163,00092汉秀圣诞节事件传播13,000汉秀邀请函HTMLS76,000汉秀元旦加场事件传播37,00012月搜索推广256,200921月社媒体运营210,00088286,0003,182,5001,182,5001月事件及活动0871月搜索推广80,00082-4,0002月媒体运营210,000882,896,5002月事件及活动汉秀视频创意系列视频496,00087开幕新浪合作传播1,950,000放下手机，让爱团圆互动页面86,000汉秀春节件传播20,000汉秀红包互动页面68,0002月搜索推广70,00081-3,5003月事件及活动汉秀疯狂拼图60,00060,00060,0000根据上表可知：虽然2014年8月、9月的《服务验收单》映盛广告未提交，但从万达东湖足额支付了2014年7月至9月的季度服务费可推定，2014年8月、9月《服务验收单》已提交万达东湖且万达东湖业已打分签字；另根据万达东湖与映盛广告之间的验收流程，验收单系由万达东湖签字确认后将扫描提交给映盛广告，原件应当由万达东湖持有。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，可以推定映盛广告主张成立。2015年3月的《服务验收单》未提交，系万达东湖至今尚未验收。服务合同中第二条第2款约定万达东湖应该在收到服务验收材料后5个工作日内确认并签署相应服务验收单。根据2015年3月该验收材料所载明的时间，映盛广告是在2015年4月7日向万达东湖提交，万达东湖未按照合同约定验收，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条、第一百七十四条的规定，视为映盛广告提供的服务符合约定。万达东湖认为，张婧非其员工，张婧签字的行为不能证明万达东湖已对映盛广告的所有服务内容予以了认可。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。按照该规定，企业工作人员职务行为的法律后果直接归属于企业。万达东湖与映盛广告在《汉秀2014年度新媒体营销代理服务合同》中明确约定，万达东湖的项目负责人为张婧，在合同的履行过程中，均由张婧代表万达东湖与映盛广告对接，在任务单、验收单中经办人处均是张婧签名，由张婧代表万达东湖向映盛广告下派工作任务、代表万达东湖对映盛广告的服务内容予以验收是明确的；万达东湖也根据张婧的验收结果向映盛广告足额支付了前两个季度的服务费，就本案服务合同的履行，张婧是代表万达东湖在履行职务，万达东湖应当承担其行为的法律后果。综上，万达东湖要求重新验收没有事实和法律依据，法院不予支持。二、关于万达东湖所支付款项是预付款还是验收款的认定。所谓预付款，是指为允许提供的劳务或产品而预先支付的货币，其支付时间应在合同订立时或合同履行前，具有提前性。在本案中，万达东湖与映盛广告在《汉秀2014年度新媒体营销代理服务合同》第二条第二款第（2）项明确约定，万达东湖根据映盛广告的实际工作量及评估结果向映盛广告支付双方确定的该季度服务费。在合同的履行过程中，万达东湖是在收到映盛广告的验收材料，根据验收结果计算出服务费，在收到映盛广告开具的发票后才付款。因此，万达东湖所付款项是在合同履行过程中，经对映盛广告所提供服务据实结算后支付的应付账款，而非预付款。据此，对万达东湖提出的所支付款项是预付款的观点法院不予支持。三、关于映盛广告是否已向万达东湖提供服务执行报告的认定。万达东湖主张，映盛广告没有按照《汉秀2014年度新媒体营销代理服务合同》的约定向其提交服务执行报告。映盛广告则主张，其按月向万达东湖提交的服务验收材料即是服务执行报告，并且在每季度工作结束后，将该季度的服务验收材料刻录成光盘，提交给了万达东湖。本院认为，《汉秀2014年度新媒体营销代理服务合同》第二条第2款第（2）项约定，映盛广告在每季度工作结束后5个工作日内向万达东湖提交服务执行报告，万达东湖应于5个工作日内确认并签署相应的服务验收单。根据上述约定可知，服务执行报告是验收的前提，该报告是映盛广告对其已提供服务的汇总报告，也是万达东湖据以对映盛广告实际工作量进行考核评分的基础。从映盛广告提交的服务验收材料来看，其内容包含了服务合同约定的服务项目，在服务验收材料中，映盛广告通过附件的形式提交了各服务项目的“月度内容规划”、“周度总结报告”“月度总结报告”等内容。另外，万达东湖根据映盛广告提交的服务验收材料，已经对映盛广告的服务予以了验收。由此可见，映盛广告提供的服务验收材料与万达东湖主张的服务执行报告，在本案中实质是一致的。对于合同约定服务执行报告应按季度提交而实际履行中是按月提交的问题，依据《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定，当事人协商一致，可以变更合同。在合同履行过程中，按月提交相对于按季度提交，并没有影响到合同的实质履行，万达东湖对此没有提出异议，且仍依据服务验收材料进行验收，可视为以实际履行的方式对合同约定予以了变更。据此，对于万达东湖提出映盛广告未提供服务执行报告的主张法院不予支持。四、关于万达东湖反诉诉请解除合同的认定。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。依据《汉秀2014年度新媒体营销代理服务合同》第五条第4款、《附件二》的约定，只有当映盛广告未按约定时限完成全部服务工作且逾期超过20个工作日或服务验收单连续两月低于60分时，万达东湖才有权解除合同。另外，《汉秀2014年度新媒体营销代理服务合同补充协议（二）》第一条约定：“映盛广告服务期限为2014年6月1日起至2015年3月31日止，除新媒体事件及活动服务以外的其他服务项目的服务期限均至2015年2月28日止。”万达东湖在本案中要求解除合同，没有提供确实充分的证据证明有符合合同约定或法律规定的解除合同的事由，且合同解除权为形成权，人民法院只能依法确认合同解除的效力，而不能直接判决解除合同，加之本案合同履行期限已经届满，故万达东湖请求解除合同没有事实与法律依据。据此，对于万达东湖反诉诉请解除合同，法院不予支持。五、关于本案民事责任承担的认定。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案中，万达东湖与映盛广告在《服务合同》第二条第二款第（2）项明确约定了万达东湖的付款义务、第五条约定了违约金的计算标准。如前所述，映盛广告按约向万达东湖提供了服务，且其服务已经万达东湖验收合格，但万达东湖并未按照合同约定足额支付2015年1月至3月的服务费。根据上述法律规定及合同约定，万达东湖应当向映盛广告支付欠付的服务费共计2,060,000元。关于违约金的认定，服务合同约定，每逾期1日，万达东湖应按欠付金额的0.3%向映盛广告支付违约金，违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，违约金制度系以填补守约方的损失为主要功能，而不以严厉惩罚违约方为目的。为防止当事人滥用自行约定的权利，对其作一定程度的干涉相当必要。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第二条的规定，人民法院应根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定内容和精神，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则，公平解决违约责任问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。据此，法院综合权衡，确认经济损失标准。本案映盛广告已查明的实际损失应为未付款，映盛广告没有提供证据证明其还有其他损失，每日0.3%的违约金标准，过分高于违约造成的损失，应当依法予以合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金，防止机械司法而可能造成的实质不公平。法院酌情按照2,060,000元的百分之三十予以计算违约金。六、关于万达东湖提出的反诉诉讼请求。如前所述，万达东湖的反诉诉讼请求，没有事实与法律依据，在此不再赘述，法院不予支持。综上所述，判决如下：一、武汉万达东湖置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海映盛广告有限公司服务费2,060,000元；二、武汉万达东湖置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海映盛广告有限公司违约金618,000元；三、驳回上海映盛广告有限公司其他诉讼请求；四、驳回武汉万达东湖置业有限公司的全部反诉诉讼请求。本案案件受理费39,887元减半收取19,943.5元，财产保全费5,000元，反诉案件受理费9,960元，均由武汉万达东湖置业有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方未提交新证据。二审查明，2014年7月服务验收材料载明的提报时间为2014年9月17日。一审认定的其他事实属实，本院予以确认。另查明，上海映盛广告有限公司现已更名为上海映盛网络技术股份有限公司。本院认为，万达东湖对映盛广告提供服务有异议，则万达东湖应该在合同约定的验收期内进行验收，并根据合同约定扣减相关费用后，向映盛广告出具服务验收单。双方在2014年7月至2015年3月合同履行过程中，除2014年8月、9月及2015年3月外，万达东湖对映盛广告提供的其他月份服务均出具了服务验收单。虽然映盛广告、万达东湖未提交2014年8月、9月的服务验收单，但根据万达东湖与映盛广告之间的验收流程，验收单原件应当由万达东湖持有，从万达东湖扣减该季度相关费用后足额支付了2014年7月至9月的季度服务费可推定，万达东湖已经对映盛广告2014年8月、9月提供的服务进行了验收并已出具服务验收单。2015年3月服务验收单未出具，但经一二审查明，映盛广告已向万达东湖提交了2015年3月的服务验收材料，万达东湖至今未办理该月份服务验收手续，违反了服务合同第二条第2款万达东湖应在5个工作日内确认并签署相应服务验收单的约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条、第一百七十四条的规定，应认定映盛广告2015年3月提供的服务符合约定。综合上述事实，原审认定映盛广告提供的服务符合约定，符合法律规定。万达东湖认为，张婧签字的行为不能证明万达东湖已对映盛广告的所有服务内容予以了认可，本院认为，万达东湖与映盛广告在《汉秀2014年度新媒体营销代理服务合同》中明确约定，万达东湖的项目负责人为张婧，就本案服务合同的履行，张婧是代表万达东湖在履行职务，万达东湖应当承担其行为的法律后果。2015年1、2月验收单上签字的并非张婧，而是由冯博或是黄荣签字，万达东湖认为冯博和黄荣可能武汉万达德贡演艺有限公司员工，本院认为，从万达东湖陈述的该项目操作模式来看，名义是万达东湖作为合同当事人，实际使用服务的是武汉万达德贡演艺有限公司，在合同实际履行过程中可能存在武汉万达德贡演艺有限公司员工签字的情形；在张婧签字的其他月份验收单中，张婧作为甲方经办人签字之后均有李薇代表甲方财务部最后签字确认；2015年1、2月冯博和黄荣签字的验收单中，亦有李薇代表甲方财务部最后签字确认，故2015年1、2月映盛广告的服务亦应视为万达东湖已予确认。原审对本案双方争议的其他问题已予充分阐述，本院亦予认可，不再赘述。综上所述，万达东湖的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49,847元，由武汉万达东湖置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨俊广审判员 徐子岑审判员 赵文莉二○二○一七年七月三十一日书记员 张林薇 关注公众号“”