（2017）晋04民终1377号

裁判日期: 2017-07-31

公开日期: 2017-09-29

案件名称

上诉人邯郸市远见钢结构工程有限公司与被上诉人山西省山力铂钠橡胶机带有限公司建设工程施工纠纷一案二审民事判决书

法院

山西省长治市中级人民法院

所属地区

山西省长治市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

邯郸市远见钢结构工程有限公司,山西省山力铂钠橡胶机带有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

山西省长治市中级人民法院民事判决书（2017）晋04民终1377号上诉人（原审被告、反诉原告）：邯郸市远见钢结构工程有限公司。法定代表人：王培涛。委托代理人：武文军。委托代理人：崔岭娟。被上诉人（原审原告、反诉被告）山西省山力铂钠橡胶机带有限公司。法定代表人：张彦芳。委托代理人：李波。委托代理人：耿富明。上诉人邯郸市远见钢结构工程有限公司（以下简称远见公司）因与被上诉人山西省山力铂钠橡胶机带有限公司（以下简称山力公司）建设工程施工纠纷一案，不服襄垣县人民法院（2017）晋0423民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人远见公司的委托代理人武文军、崔岭娟、被上诉人山力公司的委托代理人李波、耿富明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。远见公司上诉请求依法撤销一审判决，改判或者发还重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人无期限违约行为，双方签订的合同中关于工期的约定应当以入场时间开始计算，一审法院以第一次打款时间开始计算工期无法律依据；二、上诉人无质量违约行为，工程是否存在质量问题应当在工程竣验收后才能知道，本案中，108×18米的工程仅仅施工至主体结��完工，不能说明是否有质量问题，另外原审法院主观认为上诉人所作的工程与图纸不符是错误的；三、上诉人撤场的原因系由被上诉人不支付工程款所导致的，违约方系被上诉人；四、一审判决的违约金明显高于实际损失，原审法院适用法律错误。五、一审法院程序错误，下发传票署名的审判员与庭审的审判员不一致，主审法官在未通知上诉人的情况下，私自到被上诉人处查看工程情况。被上诉人山力公司答辩称：1、双方工程合同中明确约定被上诉人支付工程款10万元，上诉人开始生产，一审法院并没有采纳我们的时间。2、本案3份施工合同中，其中108米×18米工程的现场还在，光有柱子；西小院工程就没有动工；108×48米仅有架子，相关的螺栓没有固定，照片中可以看出严重变形，违反了图纸要求。3、上诉人撤场的原因是因为钢材价格上涨导致的，并不��被上诉人的原因造成的。关于违约金是否过高，上诉人一审中并没有提出异议，我们有实际损失的证据。4、一审程序合法，不存在违法行为，本案一审中，案件本来是在夏店法庭，审判员为秦建斌，下达传票时，秦建斌将要回调襄垣法院，书记员在传票上写了夏店法庭审判人员郝德庆的名字，但是根据襄垣法院内部的规定，工作调动时未审结的案子要继续审理，因此本案的审理团队不在夏店法庭。另外，审判人员并没有私下接触被上诉人，一审法院审理中依照程序到被上诉人处看现场，是符合规定的。原审法院认定事实，2016年6月19日，山力公司与远见公司订立两份《工程承包合同》和一份《南门外西边小院西屋钢构屋顶施工协议》，由远见公司承揽山力公司厂区内轴线108米×18米和轴线48米×18米两个钢结构车间，以及位于南门外西边小院西屋钢构屋顶的��设工程。其中轴线为108米×18米钢结构车间合同的主要内容为：承包方式为大包（包工包料）；工程总价990000元；付款方式为合同签订后，山力公司支付工程款30万元，远见公司开始生产。钢结构主体安装完毕，支付工程款30万元。顶板安装完毕，支付工程款10万元。门窗安装完毕，支付工程款10万元，验收合格，余款除质保金外一次付清，整体工程质量远见公司终身负责；工期为70天，每逾期一天交工，远见公司向山力公司支付违约金2000元等。轴线为48米×18米钢结构车间合同约定，工程总价为398000元；付款方式为合同签订后，山力公司支付工程款10万元，远见公司开始生产；工期为60天，每逾期一天，远见公司向山力公司支付违约金2000元等。《南门外西边小院西屋钢构屋顶施工协议》约定，工程总价为108536.5元，工期为30天。三份合同均明确约定，远见公司严格按照图纸施工，发生质量问题，负责返修，费用自负。远见公司按照图纸采购材料，向山力公司提供相应的产品合格证明，并对其质量负责。施工图纸要求所有的螺栓孔必须是钻成孔，螺栓的径向为小于2mm。合同订立后，同年6月30日、7月15日，山力公司向远见公司分别支付50万元、1万元，共计51万元。同年9月底，远见公司进入山力公司施工场地开始施工。同年10月底或11月初，远见公司撤离施工场地。撤离施工场地时，远见公司所承揽的48米×18米钢结构车间仅立起两排立柱；西边小院钢构屋顶工程没有动工。远见公司在承揽的轴线为108米×18米钢结构车间工程施工中，没有依约按照图纸采购材料，且未依约提供相应的产品合格证明，没有严格按照图纸施工，导致存在地脚螺栓严重弯曲变形，钢柱与钢��之间C型钢没有使用螺栓连接，钢柱尺寸与图纸设计不符等明显的质量问题；且部分螺栓缺失。该工程主体结构没有按照合同约定安装完毕。关于远见公司撤离施工场地的原因。远见公司称撤场是因为山力公司不支付第二次工程款导致的。山力公司称是因钢柱与钢柱之间的C型钢距离不一样，远见公司定做材料错误导致后续工作无法进行，安装工作就停下来了。原审法院认为，本案的争议焦点是：一、本案履行合同过程中哪一方存在违约行为，合同应当解除还是继续履行；二、当事人主张的违约金以及工程款、损失是否应予支持。一、山力公司主张远见公司应当继续履行合同，并支付违约金，具有事实依据和法律依据，予以支持。首先，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。��事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案三份合同明确约定工期分别为70天、60天、30天。根据合同约定和山力公司付款时间，远见公司所承揽三份合同的工程交付日分别为9月11日、9月1日、8月1日。合同于6月19日签订后，山力公司于6月30日支付工程款50万，但远见公司既没有进入施工场地，更没有依约开始生产；直到同年9月底，远见公司才进入施工场地对轴线108米×18米钢结构车间开始施工。同年10月底或11月初，远见公司便撤离施工场地。远见公司对轴线48米×18米钢结构车间仅竖立几根立柱，对西边小院钢结构屋顶工程没有动工。远见公司明显迟延履行，违反了合同关于工期的约定。其次，本案合同明确约定：“远见公司严格按照图纸施工，发生质量问题，负责返修，费用自负。远见公司按照图纸采购材料，向山力公司提供相应的产品合格证明，并对其质量负责。”施工图纸要求：“所有的螺栓孔必须是钻成孔；螺栓的径向为小于2mm。”但是，远见公司所完成的108米×18米工程，没有依约按照图纸采购材料，并依约提供相应的产品合格证明，没有严格按照图纸施工，导致存在地脚螺栓严重弯曲变形，钢柱与钢柱之间C型钢没有使用螺栓连接，钢柱尺寸与图纸设计不符等明显的质量问题；且部分螺栓缺失。该工程主体结构没有按照合同约定安装完毕，远见公司在合同履行过程中存在违约行为，违反了合同关于质量的约定。本案合同履行过程中，远见公司在期限和质量两方面存在违约行为。双方争议的108米×18米车间钢结构主体是否安装完毕以及是否存在工程质量问题，经过开庭审理已经查清，不需要进行鉴定。第三、《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案轴线为108米×18米钢结构车间《工程承包合同》约定：“工期为70天，每逾期一天交工，远见公司向山力公司支付违约金2000元。”轴线为48米×18米钢结构车间《工程承包合同》约定：“工期为60天，每逾期一天，远见公司向山力公司支付违约金2000元。”上列两份合同从山力公司于2016年6月30日支付工程款50万元的次日起算工期，工程交付日分别为9月11日、9月1日；至起诉之日2017年1月9日分别迟延118天、128天；远见公司应当分别向山力公司支付违约金236000元、256000元，共计492000元。山力公司要求远见公司继续履行合同，并支付违约金的主张，具有事实依据和法律依据，予以支持。但山力公司主张从2016年6月19日起算工期与合同约定不符，据此多计算的违约金部分，不予支持。《南门外西边小院西屋钢构屋顶施工协议》没有约定违约金，山力公司据此计算的违约金不予支持。远见公司关于三份合同的履行有先后顺序的主张，与合同约定不符，不予支持。二、远见公司主张解除合同，支付工程款、赔偿损失，没有事实依据和法律依据，不予支持。《合同法》第六十七条:“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”山力公司依约支付工程款后，远见公司没有按照合同约定的期限和质量履行合同，将108米×18米车间钢结构主体安装完毕，山力公司依约有权拒绝支付第二阶段工程款。双方在合同中对工程价款有明确约定，而且价格的涨跌是经营过程中双方都可能遇到的情况，不能成为解除合同的理由；远见公司所承建的轴线108米×18米钢结构车间使用钢材的部分已基本结束，其主张的事实依据不存在。远见公司以钢材涨价为由要求解除合同，亦于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百��十一条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）邯郸市远见钢结构工程有限公司继续履行与原告（反诉被告）山西省山力铂钠橡胶机带有限公司订立的两份《工程承包合同》和一份《南门外西边小院西屋钢构屋顶施工协议》，并支付违约金492000元；二、驳回原告（反诉被告）山西省山力铂钠橡胶机带有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）邯郸市远见钢结构工程有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费8873元，保全费3520元，反诉费4400元，共计16793元，由被告（反诉原告）邯郸市远见钢结构工程有限公司承担16609元，原告（反诉被告）山西省山力铂钠橡胶机带有限公司承担184元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证，二审中当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、上诉人有无违约行为，如有违约行为违约金应为多少？二、一审法院的程序是否适当？关于第一个争议焦点中，上诉人是否违约的问题，根据《中华人民共和国合同法》的规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”、“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。本案中，双方的合同中对于工期有明确的约定，2016年6月19日订立的两份《工程承包合同》中分别约定：“合同签订后甲方支付工程款30万元，乙方开始生产”、“合同签订后甲方支付工程款10万元，乙方开始生产”本案中，被上诉人于2016年6月30日支付上诉人50万元，那么上诉人的工期应当从2016年7月1��开始算；本案中的三份合同中约定的完工日期分别是70天、60天、30天，而实际情况是2016年9月底，上诉人才进入施工场地对轴线108米×18米钢结构车间开始施工。同年10月底或11月初，上诉人便撤离施工场地。上诉人对轴线48米×18米钢结构车间仅竖立几根立柱，对西边小院钢结构屋顶工程没有动工。上诉人明显迟延履行，违反了合同关于工期的约定。另外，合同明确约定：“远见公司严格按照图纸施工，发生质量问题，负责返修，费用自负。远见公司按照图纸采购材料，向山力公司提供相应的产品合格证明，并对其质量负责。”施工图纸要求：“所有的螺栓孔必须是钻成孔；螺栓的径向为小于2mm。”但是，远见公司所完成的108米×18米工程，没有依约按照图纸采购材料，并依约提供相应的产品合格证明，没有严格按照图纸施工，导致存在地脚螺栓严重弯曲变形，钢柱与钢柱之间C型钢没有使用螺栓连接，钢柱尺寸与图纸设计不符等明显的质量问题；且部分螺栓缺失。该工程主体结构没有按照合同约定安装完毕，因此上诉人在合同履行过程中存在违约行为。综上，本案合同履行过程中，上诉人在期限和质量两方面存在违约行为。关于违约金多少的问题，双方签订的工程施工合同中明确约定，“每逾期一天交工，乙方向甲方支付违约金2000元”，该约定系双方的真实意思表示，无论是合同履行中还是庭审中，双方均认可该约定内容对双方的约束性，一审法院根据该条约定内容结合应完工但为完工的日期计算的违约金并无不妥之处。上诉人认为违约金计算过高的问题，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）中规定，违约金的计算不得高于损失的30%，但上诉人并未举证证明，一审判决的计算的违约金高于被上诉损失部分的30%，因此对该请求不予支持。关于一审程序的问题，本案由襄垣县人民法院夏店法庭受理后，案件由审判员秦建斌承办，在案件审理中，遇襄垣县人民法院人员调整，书记员在向上诉人送达合议庭组成人员通知书时载明的审判员为调整之后的审判人员，但根据襄垣县法院内部的规定，人员调动时，未结案仍然由原审判员继续审理，因此本案的主审人仍为原承办人员秦建斌，开庭审理时，秦建斌已经调回襄垣县人民法院，因此开庭地点也变为襄垣县人民法院。另外，案件审判人员确实到达过被上诉人处查看施工现场，但上诉人并未提供被上诉人陪同或私下接触审判员的证据，因此，本院认为一审法院程序正当，不存在不合法之处。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法正当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8680元，由上诉人邯郸市远见钢结构工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长　　郭庆菊审判员　　罗建华审判员　　刘潞攀二〇一七年七月三十一日书记员　　李　聪关注微信公众号“”