（2017）川民终365号
裁判日期: 2017-07-03
公开日期: 2017-11-18
案件名称
廖纪平、四川鑫宏实业集团有限公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷二审民事判决书
法院
四川省高级人民法院
所属地区
四川省
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
廖纪平,四川鑫宏实业集团有限公司
案由
房屋拆迁安置补偿合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第三十七条，第九十四条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）川民终365号上诉人（原审原告）廖纪平，男，1965年10月3日出生，汉族，住四川省安县。委托诉讼代理人：刘杰，贵州合敬律师事务所律师。上诉人（原审被告）四川鑫宏实业集团有限公司，住所地四川省成都市武侯区二环路南四段36号。法定代表人：赵飞，董事长。委托诉讼代理人：刘昕，四川众城律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜成柱，四川众城律师事务所律师。上诉人廖纪平因与上诉人四川鑫宏实业集团有限公司（以下简称鑫宏公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院（2016）川07民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日立案后，依法组成合议庭，并于2017年5月22日公开开庭审理了本案。鑫宏公司的委托诉讼代理人刘昕，廖纪平及其委托诉讼代理人刘杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。廖纪平的上诉请求：1.判令鑫宏公司以395.472平方米为基数按每平方米10万元的标准向其赔偿3954.72万元；2.判令鑫宏公司向廖纪平支付过渡房租金（含过渡房违约金）1384152元（本次过渡房租金算到2016年8月底，以后的违约金保留追诉的权利）；3.鑫宏公司向廖纪平支付违约金15818880元；4.本案的诉讼费由鑫宏公司承担。事实和理由：2012年1月2日，廖纪平与鑫宏公司签订了《绵阳市顺城街15号（药业集团宿舍）旧城改造还建商铺协议》,对所拆迁商铺的补偿、还建事项进行了约定,按改建前商铺面积:247.17平方米×1.6=395.472平方米交还建商铺房屋，期限最迟不能超过2015年10月30日。至今鑫宏公司拒不履行协议所约定的全部义务，己构成违约，廖纪平有权要求终止本合同，要求鑫宏公司进行赔偿并支付违约金等相关费用。鑫宏公司辩称，一、鑫宏公司认为双方签订的协议仅在1：1还建比例范围内成立，且合同不符合生效要件，廖纪平不应按照协议要求赔偿；二、即使人民法院认定该协议已成立生效，廖纪平主张按每平米10万元计算违约金过高，人民法院应当予以调减；三、案涉还建协议的还建比例、宽度等数据均系廖纪平单方修改，不应认定还建比例为1：1.6，应按照《绵阳城区城市房屋拆迁工作暂行办法》的规定并参照鑫宏公司与李秀兰签订还建比例的标准对还建比例进行确认。综上，廖纪平的上诉请求没有事实依据。鑫宏公司的上诉请求：1.撤销原判，确认《绵阳市顺城街15号（药业集团宿舍）旧城改造还建商铺协议》未生效；2.撤销原判，改判鑫宏公司仅按照247.17平方米的面积承担自2012年1月2日至2015年9月22日的过渡房租金552013元；3.本案的诉讼费由廖纪平承担。事实和理由：一、《绵阳市顺城街15号（药业集团宿舍）旧城改造还建商铺协议》并未成立并生效。张琳并非鑫宏公司委托代理人，鑫宏公司更未授权其全权处理绵阳市顺城街17号、15号灾后重建相关事宜，不能仅凭张琳的签字就认定该协议已成立生效。尽管廖纪平在一审中举出了一份所谓张琳的授权委托书，但该委托书并非原件，根据证据规则，该复印件不能作为认定案件事实的依据。二、廖纪平所提交的《绵阳市顺城街15号（药业集团宿舍）旧城改造还建商铺协议》存在诸多其私自篡改以及客观无法履行的条款，根本不是鑫宏公司的真实意思表示。单个商铺之间的宽度分别仅为6.8米、4.1米等，最宽也不过8.9米，根本不可能达到廖纪平所称的31米，该条款根本无法实际履行。并且在“31米”、“28米”处都有廖纪平单方划除并加盖其指印的痕迹。张琳在《绵阳市顺城街15号（药业集团宿舍）旧城改造还建商铺协议》上签字时的还建比例为1：1而并非1：1.6，系廖纪平私自篡改添加的。所谓“乙方还给甲方商铺套内建筑面积377.6平方米”也明显违反公平对等原则。三、鑫宏公司未能向廖纪平交付还建房屋是因为廖纪平擅自修改协议并拒绝修正，不配合提交房屋产权证、土地使用权证原件导致还建房屋无法取得竣工验收备案证书所致。鑫宏公司不应承担逾期交付房屋所额外产生的过渡费，原判认定鑫宏公司承担直至2016年8月的过渡费违反法律规定。廖纪平辩称，一、本案中案涉协议成立并生效。根据法人授权委托书、会议签到表、四川在线的新闻、以及廖纪平在一审过程中要求一审法院调取的证据等可以相互印证证实。鑫宏公司委托其副总张琳全权负责案涉房屋事宜，所以张琳有权同廖纪平签订案涉协议，且签订协议后，廖纪平案涉房屋被拆除，根据合同法的规定，协议成立并生效；二、本案中私自篡改合同的问题。根据四川省绵阳市人民法院一审庭审笔录载明，鑫宏公司称张琳签订协议后，廖纪平认为合同有效，案涉房屋就被拆除，说明鑫宏公司知道并认可该协议。本案涉案协议为一式六份，双方均持有该协议，而鑫宏公司在一审中根本无任何证据证实廖纪平修改了合同，应承担举证不能的责任，以廖纪平所提交的协议内容为认定案件事实的依据。廖纪平向一审法院起诉请求：1.判令鑫宏公司以395.472平方米为基数按每平方米10万元的标准向其赔偿3954.72万元；2.判令鑫宏公司向廖纪平支付过渡房租金（含过渡房违约金）1384152元（本次过渡房租金算到2016年8月底，以后的违约金保留追诉的权利）；3.鑫宏公司向廖纪平支付违约金15818880元；4.本案的诉讼费由鑫宏公司承担。一审法院认定事实：2012年1月2日，廖纪平作为甲方与作为乙方的鑫宏公司的委托人张琳签订《绵阳市顺城街15号（药业集团宿舍）旧城改造还建商铺协议》约定，“……二、交还甲方商铺房屋期限。从本协议签字之日起计算，至本项目竣工验收合格并报政府有关部门备案审查后乙方正式交给甲方使用之日止，总期限不超过40个月，即2015年4月30日截止交房，否则乙方赔偿甲方违约金＿元／天至实际交房日期止。最迟延迟6个月后仍未交房，甲方有权终止本合同，乙方按建筑面积每平方米10万元计算赔偿甲方。四、原址还建商铺套内建筑面积。乙方改建后，按建筑面积1：1.6即乙方还给甲方商铺套内建筑面积377.6平方米，位置为原址一楼且商铺门面宽度不低于31米，门洞口宽度不低于28米，在保证门面宽度的前提下按还套内面积确定还建房屋的深度，该还建商铺必须与其他商铺分开形成独立门面且朝向必须面对顺城街，位置最临近红星街，底层和底标高不得高于和低于规划部门正负零顺城街路面标高50厘米，该商铺层高不低于4.5米，且甲方具有优先选房权，乙方所有商业门面均应由甲方选定后，乙方才能销售。归还商铺位置及套内建筑面积详见规划图及一层平面图双方约定签字认可位置附图说明。归还商铺的套内建筑面积以具有资质的测绘公司出具的测绘报告为准，如有异议，双方均可重找测绘公司再次进行测绘，其费用由过错方承担。五、过渡房。支付时间从甲乙双方签订本协议起到乙方交付商铺之日止，月过渡租金（50）元／平方米乘以改建前商铺建筑面积，完成搬迁交房日前10天起至本协议约定乙方向甲方交付还建商铺日再加上两个月止，不足一月按一月计算，在支付搬家费当日先一次性支付18个月的过渡房屋租金；在过渡房租金满17个月时，再按每6个月支付6个月的过渡房租金至乙方交付商铺止。如果违约按月过渡租金双倍（即每月100元每平方米）乙方支付给甲方……第十条逾期交房责任。乙方未按照本协议约定交付期限2015年4月30日和第九条、第十条规定的交付条件将该还建房交付甲方，除由乙方按《四川省城市房屋拆迁管理条例》第二十九条支付逾期过渡房租金外，另乙方按2000元／天向甲方支付违约金至交付日。第二十二条乙方应按照现行法律法规做好还建商铺房屋的建设，在修建过程中及完全交付给甲方使用之前，发生的任何质量、安全、经济纠纷等事故，均由乙方承担，造成的一切损失全部由乙方承担，与甲方无关。第二十六条乙方履约承诺。不管任何原因乙方都要做到保质、保量、按时履行本协议，若有违约自愿承担一切责任，且以10万元∕平方米为标准计算违约金，赔偿甲方的损失。第二十七条协议公证及生效。本协议一式六份，甲乙双方各执两份，其余作本项目建设开发报送政府有关部门备用。经甲乙双方签字和盖章且甲乙双方在公证处办理公证后生效，公证费用由乙方承担。共同生效后，甲方在15日内，交接并办理各项手续。甲方廖纪平与乙方委托人张琳签名。作为乙方的鑫宏公司未在该协议上签字和盖章，双方当事人也未对该协议进行公证。另查明，张琳系鑫宏公司的委托代理人，全权处理绵阳市顺城街17号、15号灾后重建相关事宜。案涉《绵阳市顺城街15号（药业集团宿舍）旧城改造还建商铺协议》中的还建比例为1：1.6，商铺门面宽度由13.3米修改为31米，门洞口宽度由11米修改为28米。对此，鑫宏公司主张上述修改内容系廖纪平单方私自修改，鑫宏公司以未在该协议上盖章为由，提出该协议至今并未生效。廖纪平主张，该协议修改内容系其与鑫宏公司的委托代理人张琳双方真实意思表示，并非其单方修改。再查明，廖纪平系涪城区顺城街15号1幢1-1-3号1层（62.59平方米）、1-1-4号1层（47.82平方米）、1-1-9号1层（80.61平方米）、1-1-10号1层（56.15平方米）商业用房（共计247.17平方米）的所有权人。上述商业用房已被全部拆除。一审法院认为，本案争议焦点有以下四点：一是关于案涉《绵阳市顺城街15号（药业集团宿舍）旧城改造还建商铺协议》效力的认定。鑫宏公司以廖纪平私自修改该《协议》内容，其未在协议上签字、盖章，且该《协议》亦未达到经公证机关公证生效的生效要件为由，主张该《协议》未生效。虽然案涉协议中关于商铺门面宽度、门洞口宽度有修改痕迹，该修改内容是谁修改无法查明，但鑫宏公司委托全权处理案涉房屋重建事宜的代理人张琳已在该协议上签字，且廖纪平所有的案涉商业用房已被鑫宏公司拆除属实，故依照《中华人民共和国合同法》第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”、第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”之规定，认定该协议成立并生效。二是关于赔偿金的认定。廖纪平主张按照其与张琳签订的《绵阳市顺城街15号（药业集团宿舍）旧城改造还建商铺协议》中关于“从本协议签字之日起计算，至本项目竣工验收合格并报政府有关部门备案审查后乙方正式交给甲方使用之日止，总期限不超过40个月，即2015年4月30日截止交房，否则乙方赔偿甲方违约金＿元／天至实际交房日期止。最迟延迟6个月后仍未交房，甲方有权终止本合同，乙方按建筑面积每平方米10万元计算赔偿甲方”的约定，由鑫宏公司按建筑面积每平方米10万元的标准进行赔偿。鑫宏公司辩称，因廖纪平私自修改《绵阳市顺城街15号(药业集团宿舍)旧城改造还建商铺协议》中的相关约定内容，鑫宏公司未在该协议上签字、盖章，该协议未生效，且案涉还建商铺已修建完毕，鑫宏公司同意按建筑面积1：1的比例向廖纪平还相同建筑面积的房屋。虽然从案涉协议约定“鑫宏公司延迟6个月后仍未交房，廖纪平有权终止本合同，鑫宏公司按建筑面积每平方米10万元的标准赔偿廖纪平”的内容看，当鑫宏公司存在延迟6个月后仍未交房的情形时，廖纪平有权终止本合同并由鑫宏公司按建筑面积每平方米10万元的标准进行赔偿，但廖纪平至今尚未接受案涉房屋，鑫宏公司亦尚未将案涉房屋移交给廖纪平的主要原因是双方当事人就移交案涉房屋的面积及商铺门面宽度、门洞口宽度未达成一致意见，致案涉房屋至今未予移交，并非案涉合同目的不能实现。一审法院已向廖纪平释明，但廖纪平不同意变更诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”之规定，廖纪平的诉请不是要求按协议约定交付房屋，而是直接要求鑫宏公司承担因未按时交房的赔偿责任有违诚实信用原则，不予支持。三是关于过渡房租金的认定。因双方当事人至今未办理房屋移交手续，廖纪平至今亦未占用案涉还建房屋，故廖纪平存在过渡房租金利益损失是客观存在的事实。根据双方签订的《绵阳市顺城街15号（药业集团宿舍）旧城改造还建商铺协议》中“支付时间从甲乙双方签订本协议起到乙方交付商铺之日止，月过渡房租金（50）元／平方米乘以改建前商铺建筑面积，完成搬迁交房日前10天起至本协议约定乙方向甲方交付还建商铺日再加上两个月止，不足一月按一月计算，在支付搬家费当日先一次性支付18个月的过渡房屋租金；在过渡房租金满17个月时，再按每6个月支付6个月的过渡房租金至乙方交付商铺止。如果违约按月过渡租金双倍（即每月100元每平方米）乙方支付给甲方”的约定，廖纪平在本案诉讼中主张自签订《绵阳市顺城街15号（药业集团宿舍）旧城改造还建商铺协议》之日起（2012年1月2日）至2016年8月底即56个月的过渡房租金即692076元（247.17平方米×56个月×50元／月／平方米）的理由成立，予以支持。但因廖纪平无相关证据证明鑫宏公司存在单方违约的事实依据，故对廖纪平要求鑫宏公司承担过渡房违约金的主张不予支持。四是关于违约赔偿金的认定。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，若当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。而如认为不管任何原因，只要鑫宏公司未按时交房，其均应承担违约的法律后果，显然有违法律本意，加之本案双方当事人未在约定的时间内履行完毕交房手续，并非鑫宏公司单方原因造成，故对廖纪平要求鑫宏公司支付违约赔偿金的主张不予支持。综上所述，廖纪平的诉请部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第三十七条、第四十四条、第一百零七条之规定，判决：一、四川鑫宏实业集团有限公司在判决生效后十日内向廖纪平支付2012年1月至2016年8月期间的过渡房租金692076元；二、驳回廖纪平的其他诉讼请求。一审案件受理费325551元，保全费5000元，合计330551元，由廖纪平承担200000元，由四川鑫宏实业集团有限公司承担130551元。经二审审理查明，除鑫宏公司对廖纪平提交的“《绵阳市顺城街15号（药业集团宿舍）旧城改造还建商铺协议》中载明的还建比例、还建套内建筑面积等”有异议之外，各方当事人对原判认定的事实均无异议，本院予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。廖纪平提交了如下证据：1.《绵阳市顺城街15号（药业集团宿舍）旧城改造还建商铺协议》原件一份。拟证明《绵阳市顺城街15号（药业集团宿舍）旧城改造还建商铺协议》总共有六份，廖纪平持有两份，鑫宏公司持有四份，内容都是一致的，是双方真实意思表示。鑫宏公司质证认为，因为协议的第一页包括套内面积、建筑面积等数据都由廖纪平进行了篡改，所以是否原件无法核实。另外，两份协议的内容不一致。二审新提交的协议中还建商铺套内建筑面积和一审提交的协议不一致，一审提交的是377.6平方米，二审提交的协议上是由337.6平方手写改成了377.6平方米。《绵阳市顺城街15号（药业集团宿舍）旧城改造还建商铺协议》明确约定了双方签章并办理公证后生效，目前鑫宏公司仍未签章，所以协议至今未生效。该证据也不能证明廖纪平认为四份协议原件由鑫宏公司持有的主张。2.廖树强和鑫宏公司签订的《绵阳市顺城区15号（药业集团宿舍）旧城改造还建商铺协议》，拟证明廖树强也是持有两份原件，其余四份原件在鑫宏公司手中，并且还建比例也是1：1.6。鑫宏公司质证认为对该证据的三性均有异议，具体意见与对廖纪平的协议的质证意见一致。如果廖纪平要证明鑫宏公司持有协议原件，请出具鑫宏公司签收的依据，鑫宏公司无法证明消极事实。3.四川省绵阳市涪城区人民法院（2016）川0703民初5549号民事判决书，由案外人郑志提供，廖纪平提交的是复印件，拟证明案涉房屋至今没有交付。鑫宏公司质证认为对判决书的真实性无异议，但不是生效判决书。且廖纪平所援引的是“本院认为”部分，无法作为本案裁判依据。郑志的国有土地使用证和房屋所有权证都是提交给鑫宏公司的，并没有不提交两证的违约行为，与本案不同，没有参考性。本院认为上述证据具有真实性，但与本案无关联性，不予采信。鑫宏公司提交了如下证据：1.绵阳市《建设工程施工许可证》（建施第20130097号）和《建设工程规划许可证》（建字第2013185号），均载明“l层1轴-33轴交A轴-M轴（建筑面积1035平方米）待妥善处理好相关权利人士手续后再申请补办”。拟证明廖纪平未将案涉房屋的国有土地使用证和房屋所有权证给鑫宏公司，所以上述《建设工程施工许可证》和《建设工程规划许可证》没有包含廖纪平和案外人廖树强的房屋，因此也导致案涉房屋无法竣工验收备案。廖纪平质证认为该证据与本案无关联。但其自认案涉房屋的国有土地使用证和房屋所有权证都未提交给鑫宏公司。2.四川省绵阳市涪城区人民法院（2015）涪民初字第6083号民事判决书和四川省绵阳市中级人民法院（2016）川07民终1185号民事判决书，载明鑫宏公司于2015年8月5日组织五方主体验收，并出具《竣工验收报告》。拟证明案涉房屋已经竣工验收。本院认为上述证据真实性、合法性、关联性具备，予以采信。关于张琳身份的授权委托书，一审时廖纪平提交的是复印件。一审法院调取的其他相关案件的卷宗材料中同一授权委托书也是复印件。一审时廖纪平提交的《法人授权委托书》复印件主要载明，鑫宏公司总经理赵飞授权张琳为其单位的代理人，该代理人全权处理绵阳市顺城街15、17号（包含案涉房屋）灾后重建相关事宜。绵阳市顺城街17号（包含案涉房屋）灾后重建项目协调会会议签到表载明“张琳，鑫宏公司副总”。关于合同签订的具体情形。廖纪平陈述签订合同的时候元旦放假了，当时总共是有六份协议，改动之处虽都是廖纪平自己改动并捺指印，（其中门面一项没有8号门面，那是因为该项是在廖树强的合同基础上改动的）但都是经过张琳同意的。当时口头约定所有合同暂由廖纪平保管，节后再到鑫宏公司盖章。鑫宏公司当时也是持有四份原件的。鑫宏公司陈述张琳并没有公司的授权，但是张琳知道还建比例，在元旦时单独去与廖纪平和廖树强两人沟通。这两人的协议是二人自行拟定的，与鑫宏公司与其他人签订的合同都不一样（见李秀兰的协议）。当时总共是有六份协议，廖纪平提出都由他来保管，节后再到鑫宏公司盖章，所以鑫宏公司一份原件都不持有。但节后廖纪平拿过来的时候把还建比例等都篡改了。至于为什么六份原件都交给廖纪平。鑫宏公司陈述因为协议约定要盖章并公证才生效，所以张琳都交给廖纪平保管了。鑫宏公司还陈述同意按照1：1的还建比例还房给廖纪平。二审庭审时，廖纪平明确其诉讼请求和上诉请求中“要求终止《绵阳市顺城区15号（药业集团宿舍）旧城改造还建商铺协议》”的意思表示为要求解除该协议并要求鑫宏公司承担违约赔偿责任，不要求鑫宏公司向其还房。廖纪平主张一审法院怠于行使释明权，本案应撤销原判，发回重审。廖纪平一审提交的《绵阳市顺城街15号（药业集团宿舍）旧城改造还建商铺协议》上有四处手写修改：1.“改建前商铺位于绵阳市门面”中“8”被划去；2.“按套内建筑面积1：1.6即乙方还给甲方商铺套内建筑面积377.6平方米”中前一“套内”被划去；3.“位置为原址一楼且商铺门面宽度不低于13.3米”中“13.3”被划去，改为“31”；4.“门洞口宽度不低于11米”中“11”被划去，改为“28”。《绵阳市顺城街15号（药业集团宿舍）旧城改造还建商铺协议》载明“第八条还建房屋交付条件：还建房屋已经竣工验收备案……鑫宏公司已取得该还建商铺的房屋权属证明（国有土地使用证及房屋所有权证）”，“第二十五条禁止事项1.禁止乙方（鑫宏公司）用该土地使用权或在建工程抵押贷款；若乙方违约即终止本协议。乙方按10万元/平方米赔偿甲方（廖纪平）。2.如归还房屋质量达不到设计及现行房屋验收规范要求，则乙方应按还建时建筑面积每平方米10万元赔偿给甲方。3.禁止乙方转让、转包该项目；若乙方违约即解除协议，乙方按10万元/平方米赔偿甲方。4.如果乙方未按本协议第四条原址还建商铺及未达到约定的归还商铺要求，视为乙方违约，由乙方承担违约责任，乙方向甲方支付每平方米10万元的违约金”。本院认为，本案争议焦点为：《绵阳市顺城区15号（药业集团宿舍）旧城改造还建商铺协议》是否成立并生效？《绵阳市顺城区15号（药业集团宿舍）旧城改造还建商铺协议》是否应当解除？一、《绵阳市顺城区15号（药业集团宿舍）旧城改造还建商铺协议》是否成立并生效其一，一审时廖纪平提交的《法人授权委托书》主要载明，鑫宏公司总经理赵飞授权张琳为其单位的代理人，该代理人全权处理绵阳市顺城街17、15号（包含案涉房屋）灾后重建相关事宜。该《法人授权委托书》虽是复印件，但二审时鑫宏公司也认可张琳确是受鑫宏公司委托与廖纪平沟通案涉房屋拆迁安置补偿合同事宜，只是鑫宏公司认为张琳无权代表鑫宏公司签订合同。另有证据显示绵阳市顺城街17号灾后重建项目协调会会议签到表载明“张琳，鑫宏公司副总”。因此可以认定廖纪平有理由信赖张琳经鑫宏公司授权与廖纪平沟通案涉房屋拆迁安置补偿合同事宜。其二，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”、第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”之规定，鑫宏公司已经拆除了案涉房屋，已经履行合同主要义务，廖纪平亦接受了该事实，因此廖纪平提交的《绵阳市顺城区15号（药业集团宿舍）旧城改造还建商铺协议》已经成立并生效。其三，由于廖纪平对其一审时提交的《绵阳市顺城区15号（药业集团宿舍）旧城改造还建商铺协议》进行了四处修改，并认可为其本人修改，但其是否经张琳同意并无证据证明，故《绵阳市顺城区15号（药业集团宿舍）旧城改造还建商铺协议》的内容应以未修改之前的内容为双方真实意思表示。鑫宏公司主张《绵阳市顺城区15号（药业集团宿舍）旧城改造还建商铺协议》未成立并生效的上诉理由不成立，不予支持。廖纪平主张按照其提交的《绵阳市顺城区15号（药业集团宿舍）旧城改造还建商铺协议》认定合同内容的理由亦不成立，不予支持。二、《绵阳市顺城区15号（药业集团宿舍）旧城改造还建商铺协议》是否应当解除其一，虽《绵阳市顺城街15号（药业集团宿舍）旧城改造还建商铺协议》第二条约定“交还甲方商铺房屋期限。从本协议签字之日起计算，至本项目竣工验收合格并报政府有关部门备案审查后乙方正式交给甲方使用之日止，总期限不超过40个月，即2015年4月30日截止交房，否则乙方赔偿甲方违约金＿元／天至实际交房日期止。最迟延迟6个月后仍未交房，甲方有权终止本合同，乙方按建筑面积每平方米10万元计算赔偿甲方”，但在该协议第二十五条双方对合同违约责任和解除条件进行了专门约定，应视为双方对合同违约责任的最终合意，故应以案涉协议第二十五条的约定解除条件作为认定合同约定解除条件的依据。案涉协议第二十五条约定的解除条件与廖纪平主张的情形不符，则廖纪平不享有约定解除权；其二，案涉房屋已经竣工验收，但廖纪平并未向鑫宏公司提供国有土地使用证及房屋所有权证。根据《绵阳市顺城街15号（药业集团宿舍）旧城改造还建商铺协议》载明“第八条还建房屋交付条件：还建房屋已经竣工验收备案……鑫宏公司已取得该还建商铺的房屋权属证明（国有土地使用证及房屋所有权证），可知案涉房屋要达到交付的必要条件之一为廖纪平向鑫宏公司提供国有土地使用证及房屋所有权证，因廖纪平未履行该义务，故其主张未交付房屋系鑫宏公司违约所致的理由不成立。因此在具备还房条件且鑫宏公司同意还房的前提下，廖纪平要求解除合同不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”的规定，廖纪平亦不享有法定解除权。综上，廖纪平不享有合同解除权，其主张《绵阳市顺城街15号（药业集团宿舍）旧城改造还建商铺协议》应当解除的上诉理由不成立。由于一审法院曾向廖纪平释明合同目的并非不能实现，要求其变更诉讼请求，但廖纪平拒绝变更，故并非一审法院怠于行使释明权，廖纪平主张本案应撤销原判，发回重审的上诉理由不成立，不予支持。因廖纪平主张解除合同的理由不成立，应驳回其诉讼请求，廖纪平可基于合同继续履行另行起诉。综上所述，鑫宏公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销四川省绵阳市中级人民法院（2016）川07民初57号民事判决；二、驳回廖纪平的诉讼请求。一审案件受理费325551元，保全费5000元，合计330551元，由廖纪平负担；二审案件受理费325192元，由廖纪平负担322091元，四川鑫宏实业集团有限公司负担3101元。本判决为终审判决。审判长 刘 文审判员 李永晴审判员 李海昕二〇一七年七月三日书记员 李 宣 微信公众号“”