（2017）粤01民终1650号
裁判日期: 2017-07-03
公开日期: 2017-10-12
案件名称
北京建工集团有限责任公司、汕头市潮阳建筑安装工程总公司建设工程合同纠纷二审民事判决书
法院
广东省广州市中级人民法院
所属地区
广东省广州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
北京建工集团有限责任公司,汕头市潮阳建筑安装工程总公司,上海金俊和建设工程有限公司
案由
建设工程合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终1650号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京建工集团有限责任公司，住所地：北京市宣武区。法定代表人:戴彬彬，职务：董事长。委托代理人:龙文洪，广东纬韬律师事务所律师。委托代理人:唐来军，广东君直律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：汕头市潮阳建筑安装工程总公司，住所地：汕头市潮阳区。法定代表人:张南祥，职务：总经理。委托代理人:肖海军，广东广岭律师事务所律师。委托代理人:张佩琪，广东广岭律师事务所律师。原审被告:上海金俊和建设工程有限公司，住所地：上海市金山区。法定代表人：夏小君。上诉人北京建工集团有限责任公司（以下简称北京建工集团）因与被上诉人汕头市潮阳建筑安装工程总公司（以下简称汕头潮阳公司）、原审被告上海金俊和建设工程有限公司（以下简称上海金俊和公司）建设工程合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院(2015)穗荔法民三重字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人北京建工集团上诉请求：1.撤销(2015)穗荔法民三重字第6号民事判决第一、第二项、第三项、第五项;2.被上诉人汕头潮阳公司向北京建工集团支付违约金3531.3万元;3.一审的诉讼费和二审诉讼费由被上诉人汕头潮阳公司承担。事实与理由：一、重审法院判决北京建工集团有限责任公司在欠付工程款范围内承担连带责任，属于事实认定错误和法律适用错误。1.北京建工集团有限责任公司已向上海金俊和建设工程有限公司支付完工程款，无需承担支付工程款的义务。2.重审法院以《证明》和《收据》不能认定北京建工集团已经支付完工程款，属于事实和法律适用错误。北京建工集团公司提供上海金俊和公司的出具《证明》和《收据》，是双方在合同履行过程中形成的合法有效的文件，如果汕头潮阳公司《证明》和《收据》不予确认，应当提供反证予以证明，而汕头潮阳公司并未提供证据予以推翻，应当予以认定。重审法院认为《证明》和《收据》，非涉案工程结算文件，不能证明具体工程结算金额，不支持北京建工集团公司关于涉案工程款全部支付的抗辩理由，重审法院认定事实不清。3.重审法院以北京建工集团对涉案工程的施工没有尽到监管义务，应当在未付工程款范围内承担连带清偿责任，没有法律依据。首先，上海金俊和公司将涉案工程分包给汕头潮阳公司，汕头潮阳公司明明知道涉案工程不能分包，依然承包，其主观上明显存在过错。其次，北京建工集团是在事后才知涉案工程已经分包给汕头潮阳公司。由于汕头潮阳公司已经进场施工，为了按时完成工程，北京建工集团被迫接受工程被分包的事实。再次，工程分包的过错在于上海金俊和公司与汕头潮阳公司，重审法院以北京集团公司主观上存在过错为由，认定北京建工集团在未付工程款范围内承担连带清偿责任，该判决理由没有任何事实依据和法律依据。二、富新公司作出的《审核报告》的鉴定结论存在漏算，鉴定依据违反法律及政府规定，其不应当作为定案依据。1.审核报告错误之处多达十几处，现将主要错误之处阐述如下：(1)《审核报告》漏算了一笔1063948.1元工程款扣数。(2)在“8、8.1争议”中关于“人工差价补偿”审核以及“10、10.1争议”中钢筋差价补偿没有依据法律规定和审核规则。2.在政府会议上以及出具给法院的《关于对(2015)穗荔法民三重字第6号来函的回复》中，富新公司一直回避审核报告中所存在的问题，未针对审核所存在的问题，进行没有对其审核结果做出科学、合规的解释，不能认定其审核结果可以作为定案依据。3.北京建工集团已经向法院提供的《1号、2号及3号塔楼工程合约清单未完成(取消)项目于结算中扣除汇总》及(粤建造发[2007]002号)文件，证明《审核报告》的鉴定结论存在漏算，鉴定依据违反法律及政府规定的事实。三、重审法院以超过举证期限为由驳回北京建工集团提出的重新审核的申请，属于适用法律错误。首先，在本案诉讼前，已经存在富新公司作出的《广州地铁黄沙商住项目1、2、3号地下室、裙楼及塔楼工程结算(争议部分)审核报告》，北京建工集团提出鉴定系重新鉴定申请。其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，北京建工集团在庭审中提出鉴定符合法律规定，重审法院以超过举证期限为由驳回北京建工集团对工程的重新审核的申请，适用法律错误。四、《2009年8月13日会议纪要》是关于工期竣工时间的约定，系合法有效的约定，汕头潮阳公司违反该约定，应当承担逾期竣工的违约责任。1.2009年8月13日会议达成了《2009年8月13日会议纪要》，该会议纪要系各参与方的真实意思表示，系合法有效的约定。北京建工集团与潮阳汕头潮阳公司虽然未形成建设工程合同施工合同关系，然而在工程上的工期上形成了合法有效的约定，任何一方都应当遵守约定。2.《2009年8月13日会议纪要》汕头潮阳公司同意“塔一及对应裙楼于2009年9月20日竣工，塔二及对应裙楼于2009年10月20竣工，塔三及对应裙楼于2009年11月20日竣工”。3.召开2009年8月13日会议的目的，在于推进工程早日竣工验收。然而塔一、塔二直到2010年3月18日才竣工验收；塔三直到2010年11月3日才竣工验收；塔一、塔二、塔三裙楼及地下室直到2011年5月24日才竣工验收；故汕头潮阳公司应当承担逾期竣工的违约责任。4.在庭审中汕头潮阳公司主张其已经按期竣工，并在起诉书中认为其在2010年1月已经竣工，但是其未提供任何竣工材料以及交付工程的凭证。就算按汕头潮阳公司主张20lO年1月为竣工日期，其也超出了《2009年8月13日会议纪要》规定的竣工期限，也应当承担违约责任。5.由于汕头潮阳公司违反《2009年8月13日会议纪要》的约定，没有按期竣工，北京建工集团有权依据《2009年8月13日会议纪要》追究其违约责任。由于《2009年8月13日会议纪要》没有规定具体的违约责任，而上海金俊和公司与汕头潮阳公司签订的《黄沙项目第一、第二、第三区地下室及裙楼混凝土结构及装修工程合同》、《1号、2号、3号塔楼工程分包合同》，是在工程施工过程中形成的文件，合同中的违约条款和违约金计算方式对计算汕头潮阳公司逾期竣工具有很好的参考价值，故北京建工集团参照以上合同的约定，按照以上合同违约条款计算所得的违约金部分计算30％，作为汕头潮阳公司违反《2009年8月13日会议纪要》的违约金；北京建工集团据此主张的违约责任，合理公平。被上诉人汕头潮阳公司二审答辩称：我方同意原审判决，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。原审被告上海金俊和公司二审无答辩意见。汕头潮阳公司向一审法院起诉请求：1.北京建工集团和上海金俊和公司共同向汕头潮阳公司支付工程款7402355.81元及其全额支付时止的利息(按照同期银行逾期贷款利率的标准，以5732920.81元从2010年9月17日起计算至2012年8月15日止、以8869435元从2011年6月28日起计算至2012年8月15日止、以7402355.81元从2012年8月16日起计算至实际付清之日止）；2.北京建工集团和上海金俊和公司共同承担本案诉讼费。北京建工集团向一审法院反诉请求：1.汕头潮阳公司向北京建工集团支付工程款逾期违约金3531.3万元；2.汕头潮阳公司向北京建工集团开具共计40290199.44元款项的税务发票；3.汕头潮阳公司承担本案本诉和反诉全部诉讼费。一审法院经审理查明：广州市地铁黄沙站商住发展项目的发包方为和记黄埔地产（广州荔湾）有限公司。2005年1月，北京建工集团作为总承包方与发包方和记黄埔地产（广州荔湾）有限公司签订《地铁黄沙站商住发展项目总承包工程合同文件》。上海金俊和公司是地铁黄沙站商住发展项目的主分包商。2006年2月14日，上海金俊和公司(甲方)与汕头潮阳公司(乙方)签订《广州市地铁黄沙站商住发展项目第一、第二及第三区地下室及裙楼混凝土结构及装修工程合同书》，工程范围是中国广州市地铁黄沙站商住发展项目西区第一至第三区地下室及裙楼混凝土结构及装修工程；工程总造价为19115550元（预算）；乙方施工的工期及计划必须配合并按照甲方的指令和进度表努力加速地进行。第一至三区混凝土结构完工期为2006年5月14日，分包合同整体完工期为2006年7月31日；延误赔偿率为每天人民币40000元；任何一方违反合同约定，包括不准时支付工程款（不包括索偿或额外数）和不尽力加速进度以准时完工，另一方有权发出3天通知令，若违反约定之事继续，另一方可索偿损失和聘请他人代做。2006年5月4日，上海金俊和公司为主分包商（甲方）与汕头潮阳公司（乙方）签订《中国广州市地铁黄沙站商住发展项目1号、2号及3号塔楼工程分包协议书》约定，由乙方分包1号、2号及3号塔楼工程，分包合同金额为90613560元。该项工程由北京建工集团与和记黄埔地产（广州荔湾）有限公司签订总承包合同。乙方已完全了解本分包合同及总包合同的内容和要求，了解图纸的要求及现场环境的限制，并充分反映在其单价、总价及工期上。除本分包合同另有说明外，一切内容以总包合同为准。附录一“总承包工程合同详情”，合同内容：中国广州市地铁黄沙站商住发展项目建筑工程，包括但不限于地下室、裙楼、八座塔楼、会所及室外工程等。开工日期：2005年2月1日。工程工期：总工期为800日历天。附录三“分包合同细则”，分包价90613560元。分包工程开工日期：2006年7月10日。完工时间：预算工期为554天（附表1）（塔一：其中8层2007年3月20日、顶层2007年7月19日、天面机房2007年8月23日、全部工程2007年9月23日；塔二：其中8层2007年3月29日、顶层2007年9月11日、天面机房2007年10月19日、全部工程2007年11月19日；塔三：其中8层2007年3月28日、顶层2007年10月28日、天面机房2007年12月5日、全部工程2008年1月5日。）上述开工及完工具体日期有待工程部研究后，在落实各细项之工期安排。2009年8月13日，北京建工集团与汕头潮阳公司签订《会议纪要》,关于广州市地铁黄沙站商住发展项目裙楼及一号、二号、三号、四号、五号、六号塔楼总承包未完工程约定“……汕头潮阳公司同意确认以594万元完成塔一、塔二、塔三及裙楼剩余工程。汕头潮阳公司同意按以下约定日期竣工：塔一及对应裙楼于2009年9月20日竣工，即签署本纪要1个月内完成拆棚及所有自身施工部分缺陷执修工作并退场；塔二及对应裙楼于2009年10月20日竣工，即签署本纪要1个月内2009年9月20日完场拆棚，及2个月内完成所有自身施工部分缺陷执修工作并退场；塔三及对应裙楼于2009年11月20日竣工，即签署本纪要3个月内完成拆棚及所有自身施工部分缺陷执修工作并退场……”。涉案工程的逸翠湾（塔一、塔二）于2010年3月18日竣工并通过验收；逸翠湾(塔三）于2010年11月3日竣工并通过验收；逸翠湾商业裙楼及地下室工程于2011年5月24日竣工并通过验收。2010年9月17日，北京建工集团与汕头潮阳公司签名确认的《汕头公司一、二、三及裙楼工程量竣工结算汇总表》，汕头潮阳公司同意金额128033575.00元，上海金俊和公司批核128033575.00元，差价57366455.69元。该表注有“到2010年9月17日北建与汕头公司同意的金额及不同意（争议）的金额”，罗炳文，2010年9月17日。并有孙宜生签名“同意暂付工程款”。北京建工集团、上海金俊和公司认可的负责人和权限：罗炳文、黎锦雄，权限：合同、协议书。汕头潮阳公司资料签名代表：马汉光，预结算代表：孙宜生。2011年3月23日，汕头潮阳公司与北京建工集团在广州市荔湾区政府的见证下签订了《同意聘请工程造价咨询机构承诺书》：双方为解决和黄逸翠湾工程款结算纠纷，经过磋商，遵循合法、平等、诚信的原则，同意依照法定程序，聘请有相应资质的工程造价咨询机构进行工程款结算，并作出以下承诺：1、在确定接受委托的工程造价咨询机构后，双方有义务在一周内提供各自持有的与工程款结算相关的材料给被委托方，否则，依法承担不提供完整材料的不利后果。2、对被委托的工程造价咨询机构的结算结果，双方必须无条件接受，依法履行各自义务。特此承诺。汕头潮阳公司项目负责人马汉光签名。北京建工集团项目负责人罗炳文签名。2011年4月12日，汕头潮阳公司与北京建工集团在广州市富新建设咨询有限公司、广州市永隆工程造价咨询事务所有限公司、广州至衡建设造价咨询有限公司、和记黄埔地产（广州荔湾）有限公司、广州市荔湾区政府的共同确认下，共同签订了《北京建工集团有限责任公司、汕头市潮阳建筑安装工程总公司委托第三方审核和黄逸翠湾工程款摇珠确认书》，确认2011年4月12日下午，在荔湾区政府3楼中心会堂经摇珠确认，抽选出广州市富新建设咨询有限公司为“和黄逸翠湾”（即涉案工程）工程款的审核单位。广州市永隆工程造价咨询事务所有限公司为第一备选单位，广州至衡建设造价咨询有限公司为第二备选单位。汕头潮阳公司由黄子南签名确认。北京建工集团由罗炳文签名确认。2011年4月14日，汕头潮阳公司、北京建工集团与广州市富新建设工程咨询有限公司在广州市荔湾区政府的见证下签订了项目名称为“广州市地铁黄沙站商住项目1,2,3号地下室、裙楼及塔楼工程”的《建设工程结算审核合同书》，约定：委托单位为北京建工集团与汕头潮阳公司，审核单位为广州市富新建设工程咨询有限公司，合同三方就广州地铁黄沙站商住项目1,2,3号地下室、裙楼及塔楼工程工程款结算的造价咨询业务，经协商达成一致，特签订本合同，以资信守。项目名称：广州地铁黄沙站商住项目1,2,3号地下室、裙楼及塔楼工程工程款。项目背景：承包方北京建工集团，分包方汕头潮阳公司。项目送审造价有争议部分约为6000万元。汕头潮阳公司联系人黄子南签名，北京建工集团联系人罗炳文签名。2011年4月28日至2011年6月21日期间，北京建工集团、汕头潮阳公司、广州市富新建设工程咨询有限公司、和记黄埔地产（广州荔湾）有限公司在广州市荔湾区政府的主持下，召开了十次关于“广州地铁黄沙站商住项目1,2,3号地下室、裙楼及塔楼工程”结算审核工作的会议。在历次会议当中，广州市富新建设工程咨询有限公司对“广州地铁黄沙站商住项目1,2,3号地下室、裙楼及塔楼工程”项目的审核事项对北京建工集团及汕头潮阳公司进行了询问及要求提供审核资料，北京建工集团及汕头潮阳公司对富新公司的疑问有所答复，且有提供审核资料。上述会议均形成了相应的《会议纪要》并附有北京建工集团及汕头潮阳公司的答复意见，有各方当事人及见证人的签字盖章确认。2011年6月24日，广州市富新建设工程咨询有限公司出具了《广州地铁黄沙站商住项目1,2,3号地下室、裙楼及塔楼工程结算（争议部分）审核报告》：委托审核单位为北京建工集团(总包单位)，汕头潮阳公司(分包单位)；审核内容为“广州地铁黄沙站商住项目1,2,3号地下室、裙楼及塔楼工程”结算争议部分，争议金额约6000万元；审核情况：……在2010年9月17日北京建工及潮阳建总签名确认的《汕头公司一、二、三及裙楼工程量竣工结算汇总表》的基础上进行审核，其余非双方共同认可的争议项目不在本次委托范围。……；审核结果：1、争议部分送审造价为北京建工-880.2833万元，潮阳建总4856.3623万元。2、争议部分审定造价为886.9435万元（其中：北京建工-23.3206万元，潮阳建总910.2641万元）。2011年7月8日，北京建工集团向广州市富新建设工程咨询有限公司致函反对广州地铁黄沙站商住项目1,2,3号地下室、裙楼及塔楼工程结算（争议部分）审核报告，称2011年6月27日收到贵司发出题述的审核报告，对于此报告审核的结果，与本工程项目的客观事实相差甚远，而贵司的审核理据实令我司难以信服，我司在此表示强烈反对。2011年8月1日和2日，北京建工集团和广州市富新建设工程咨询有限公司在荔湾区人民政府召开广州地铁黄沙站商住项目1,2,3号地下室、裙楼及塔楼工程结算（争议部分）审核报告的会议，由富新公司回复北京建工集团提出的问题。2011年8月17日，北京建工集团向广州市富新建设工程咨询有限公司致函，关于广州地铁黄沙商住项目1,2,3号地下室、裙楼及塔楼工程结算（争议部分）审核报告的执行意见，继贵司在2011年6月27日发出题述的审核报告后，我司一直向政府有关部门表示反对并拒绝执行此报告的审核结果，直到2011年8月1日及2011年8月2日，在政府有关部门协助下，贵司才愿意正面解答上述报告有关疑问，无奈贵司仍未能一一作出合理解释及提供有关审核依据。然而，时至今天贵司也未能对题述报告之错判作出更正，我司在此表示十分失望。现为推进本项目如期交付，我司高层经多次内部会议，同意暂不追究分包人（汕头朝阳建总）延期损失及同意暂付有关索赔费用下，对本审核报告作出可执行的造价范围，具体见后附表格（即列标题“北建认为可执行造价”，同意暂支付人民币1220334.17元）。需特别指出，前述附表并不表示我司已完全同意之最终结算造价，我司仍将保留按“北建送审造价”执行之意见，该意见届时将通过法律途径向责任方追究有关损失，特此告知。2011年9月24日，北京建工集团和广州市富新建设工程咨询有限公司在荔湾区人民政府召开广州地铁黄沙商住项目1,2,3号地下室、裙楼及塔楼工程结算（争议部分）审核报告的会议，由富新公司对北京建工集团对报告提出的疑问进行解答并回复。2012年8月15日，北京建工集团与汕头潮阳公司签订付款协议书，鉴于汕头市潮阳建筑安装工程总公司（以下简称“乙方”）承接广州地下铁黄沙站商往项目1、2、3楼地下室，裙楼及塔楼分包工程与总包单位北京建工集团有限责任公司（以下简称“甲方”），因工程款结算有所分歧，乙方因此而拒绝着令其工人离开工地，并容许其工人占用幼儿园等地方。甲方及乙方为了尽快解决拒绝离开工地及占用幼儿园等地方的事宜，甲方愿意向乙方支付人民币7,200,000.00元整（大写柒佰贰拾万元整），希望能尽快解决乙方拒绝离开工地及占用幼儿园等地方一事，并确保社会稳定和谐。在原庭审中，汕头潮阳公司和北京建工集团双方确认，北京建工集团已经支付给汕头潮阳公司工程款122300654.19元。2012年8月15日,北京建工集团支付给汕头潮阳公司工程款7200000元。截止至2012年8月，北京建工集团支付给汕头潮阳公司工程款共计129500654.19元。2013年12月13日庭审中，北京建工集团向一审法院申请，请求对广州地铁黄沙商住项目1、2、3号地下室、裙楼、塔楼及装修工程重新审核。另查，广州市富新建设工程咨询有限公司于2009年2月4日获得工程造价咨询企业：甲级资质证书。在本案庭审中，北京建工集团为证实已经与上海金俊和公司进行工程结算和支付全部工程款提供收款收据。汕头潮阳公司认为是北京建工集团、上海金俊和公司之间的往来款，与汕头潮阳公司无关。涉案工程款项高达10多亿元，证明涉案项目涉及多个工程队在施工。另提供自行委托广东曦达工程咨询有限公司对广州地铁黄沙商住发展项目塔楼1、2、3及裙楼地下室土建及粗装修工程楼进行结算审核，实际审核结算造价为-21274387.24元，审核工期延误赔偿金额35797293.61元。汕头潮阳公司认为该结算审核是单方行为，不予认可。一审法院认为:上海金俊和公司作为分包单位将其承包的涉案工程分包给汕头潮阳公司施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款关于禁止分包单位将其承包的工程再分包的规定，构成违法分包建设工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，上海金俊和公司与汕头潮阳公司签订《广州市地铁黄沙站商住发展项目第一、第二及第三区地下室及裙楼混凝土结构及装修工程合同书》应认定为无效。北京建工集团为广州地铁黄沙商住项目1、2、3号地下室、裙楼及塔楼工程项目的总承包商。上海金俊和公司为上述工程项目的分包商，汕头潮阳公司是实际施工人，按合同约定汕头潮阳公司的工程款应由上海金俊和公司进行结算和支付。根据汕头潮阳公司与北京建工集团签订的《同意聘请工程造价咨询机构承诺书》，该《同意聘请工程造价咨询机构承诺书》是经荔湾区政府的主持下，经摇珠确认广州市富新建设工程咨询有限公司为涉案工程争议部分工程款的审核单位，汕头潮阳公司、北京建工集团双方对此均无异议。北京建工集团对审核单位出具的《广州地铁黄沙站商住项目1,2,3号地下室、裙楼及塔楼工程结算（争议部分）审核报告》提出异议，在荔湾区政府组织历次例会上，由审核单位对北京建工集团对报告提出的疑问进行解答并回复。汕头潮阳公司、北京建工集团双方均有参与，形成了相应的纪要文件。北京建工集团当庭也不能提供审核单位在审核过程中，存在违反审核规定的情形，广州市富新建设工程咨询有限公司出具的《广州地铁黄沙站商住项目1,2,3号地下室、裙楼及塔楼工程结算（争议部分）审核报告》应予采纳。故北京建工集团申请对施工的涉案工程的工程结算（争议部分）重新审核的要求和其自行委托广东曦达工程咨询有限公司作出的《广州地铁黄沙商住发展项目塔楼1、2、3及裙楼地下室土建及粗装修工程楼结算审核报告》，一审法院不予采纳。根据本案的实际情况，汕头潮阳公司与北京建工集团于2010年9月17日工程结算，双方认可没有争议的工程款为128033575元，双方有争议部分经过广州市富新建设工程咨询有限公司的审核工程款为8869435元，故上海金俊和公司应向汕头潮阳公司支付的工程款总额为136903010元，北京建工集团已向汕头潮阳公司支付的工程款总额为129500654.19元，尚拖欠汕头潮阳公司工程款7402355.81元。北京建工集团称其支付工程款给上海金俊和公司，并在本案中提供上海金俊和公司出具《证明》和收据证实分包工程已经竣工验收和工程款结清。由于北京建工集团所提供上海金俊和公司的《证明》和收据，非上海金俊和公司申请涉案工程结算文件，不能证实涉案工程具体工程结算金额。汕头潮阳公司也对此不予确认，故北京建工集团称涉案工程的工程款已经全部支付的抗辩理由，一审法院不予采信。由于北京建工集团对涉案工程的施工没有尽监管义务，导致上海金俊和公司将涉案工程分包给汕头潮阳公司，北京建工集团在主观上存在过错。因此，北京建工集团应对上海金俊和公司未付给汕头潮阳公司的工程款范围内承担连带清偿责任。关于利息问题，利息从应付工程价款之日起计付，2010年9月17日，汕头潮阳公司与北京建工集团认可没有争议的工程款为128033575元，之后，北京建工集团代上海金俊和公司向汕头潮阳公司支付工程款122300654.19元，剩余工程款5732920.81元未支付。2011年6月24日，双方有争议部分经审核工程款为8869435元，2012年8月15日,北京建工集团代上海金俊和公司支付给汕头潮阳公司工程款7200000元。故汕头潮阳公司要求上海金俊和公司以5732920.81元为本金从2010年9月18日起计算至2012年8月15日止、以8869435元为本金从2011年6月28日起计算至2012年8月15日止、以7402355.81元为本金从2012年8月16日起计算至实际付清之日止的利息，一审法院予以支持。利息的计算标准按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。汕头潮阳公司要求利息按同期银行逾期贷款利率的标准计算，依据不足，一审法院不予采纳。北京建工集团对上述利息承担连带清偿责任。北京建工集团对广州市富新建设工程咨询有限公司出具的《广州地铁黄沙站商住项目1,2,3号地下室、裙楼及塔楼工程结算（争议部分）审核报告》有异议，但其在法定的期限内没有申请重新审核,2013年12月13日在原审庭审中提出的申请已经超过举证期限，不予采纳。北京建工集团未提供相应的证据反驳汕头潮阳公司的主张，对北京建工集团提出的工程款异议，一审法院不予采纳。对于北京建工集团的反诉要求汕头潮阳公司支付工程逾期违约赔偿金的问题。北京建工集团在本案答辩中认为与汕头潮阳公司没有合同关系，其承认涉案工程分包给上海金俊和公司。因此，北京建工集团无证据证实与上海金俊和公司关于涉案工程的权利义务关系转由汕头潮阳公司承担。根据合同相对性原则，北京建工集团该项诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。北京建工集团要求判令汕头潮阳公司开具税务发票的诉讼请求，根据《中华人民共和国发票管理办法》的规定，未按规定开具发票，属于违反发票管理法规的行为，应由税务机关处理。因此，北京建工集团提出要求汕头潮阳公司出具购房发票的请求不属于民事诉讼受理的范围，北京建工集团应向税务机关申请解决。上海金俊和公司经一审法院合法传唤，无正当理由，拒不到庭，一审法院依法作出缺席判决。综上所述，一审法院依照《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第四条、第十七条、第十八条第一款第(二)项、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，于2016年9月30日作出判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起十五日内，被告上海金俊和建设工程有限公司支付工程款7402355.81元给原告汕头市潮阳建筑安装工程总公司。二、自本判决发生法律效力之日起十五日内，被告上海金俊和建设工程有限公司向原告汕头市潮阳建筑安装工程总公司支付工程款利息(按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准，以5732920.81元从2010年9月18日起计算至2012年8月15日止、以8869435元从2011年6月28日起计算至2012年8月15日止、以7402355.81元从2012年8月16日起计算至实际付清之日止）。三、被告北京建工集团有限责任公司对本判决的第一、二项承担连带清偿责任。四、驳回原告汕头市潮阳建筑安装工程总公司其他的诉讼请求。五、驳回被告北京建工集团有限责任公司的反诉请求。本案受理费82241元，由被告上海金俊和建设工程有限公司负担，被告北京建工集团有限责任公司承担连带清责任。反诉受理费109183元，由被告北京建工集团有限责任公司负担。经查，原审查明事实无误，本院予以确认。二审中，北京建工集团向本院提交《撤销银行结算账户申请书》，拟证明：我方已经向金俊和公司支付了工程款，以及金俊和公司向我方出具的收据是合法有效的。工程完工以后，银行账户我方已经销户，无法查到流水，现在我方向法院申请调查取证，请法院去银行调查该账户的银行流水情况。汕头潮阳公司质证后主张：本案从2012年12月开庭至今，已经开庭不下10次，但是北京建工集团提交的证据是北京建工集团完全可以掌握的证据。销户时间是2014年，是在本案诉讼期间，我方认为不属于二审新证据，也不属于法院调查取证的范围之内，这完全是北京建工集团在拖延时间。我方认为金俊和公司与北京建工集团没有结算文件不符合常理。我方不同意北京建工集团的调查取证申请。本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，针对北京建工集团的上诉请求以及事实与理由，本院评析如下：关于北京建工集团是否应当承担连带清偿责任的问题。本案中北京建工集团为涉案工程总承包商，上海金俊和公司为分包商，汕头潮阳公司为实际施工人，原审对此认定无误。北京建工集团现上诉主张其已向上海金俊和公司支付工程款，无需对涉案工程款承担连带清偿责任。对此本院认为，首先，从北京建工集团提供的《证明》和《收据》来看，该《证明》和《收据》为上海金俊和公司单方出具，现上海金俊和公司未到庭参加诉讼，故其证明效力无法确认。即使该《证明》与《收据》确为上海金俊和公司向北京建工集团出具，但该《证明》未明确上海金俊和公司实际收取的工程款，《收据》中则未明确指向所涉款项为涉案工程。其次，根据原审查明事实，2012年8月15日，北京建工集团支付给汕头潮阳公司工程款7200000元，这与北京建工集团主张其与上海金俊和公司已经全部结清工程款明显相悖。最后，北京建工集团作为专业承揽工程的公司，其主张已与上海金俊和公司结清工程款，却并未能够提供竣工结算文件等，亦与常理不符。原审认定北京建工集团应对上海金俊和公司未付给汕头潮阳公司的工程款范围内承担连带清偿责任，并无不妥，北京建工集团的上诉主张，理据不足，本院不予采信。关于广州市富新建设工程咨询有限公司出具的《广州地铁黄沙站商住项目1,2,3号地下室、裙楼及塔楼工程结算（争议部分）审核报告》能否作为定案依据的问题。2011年3月23日，汕头潮阳公司与北京建工集团在广州市荔湾区政府的见证下签订了《同意聘请工程造价咨询机构承诺书》，并明确：对被委托的工程造价咨询机构的结算结果，双方必须无条件接受，依法履行各自义务。其后，双方共同确认广州市富新建设工程咨询有限公司为涉案工程款的审核单位。在荔湾区政府组织的历次例会上，广州市富新建设工程咨询有限公司对北京建工集团提出的疑问进行解答并回复。原审据此认定北京建工集团不能提供广州市富新建设工程咨询有限公司在审核过程中，存在违反审核规定的情形，广州市富新建设工程咨询有限公司出具的《广州地铁黄沙站商住项目1,2,3号地下室、裙楼及塔楼工程结算（争议部分）审核报告》应予采纳，并无不当，本院予以支持。关于北京建工集团提出的重新鉴定的问题。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条，“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外”、第二十七条，“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”本案中北京建工集团并未能够证据证明广州市富新建设工程咨询有限公司出具的《广州地铁黄沙站商住项目1,2,3号地下室、裙楼及塔楼工程结算（争议部分）审核报告》存在上述应当重新鉴定的情形，原审以超过举证期限驳回北京建工集团提出的重新审核申请，并无不当，本院予以确认。关于工程逾期违约赔偿金的问题。北京建工集团确认《2009年8月13日会议纪要》没有规定具体的违约责任。《广州市地铁黄沙站商住发展项目第一、第二及第三区地下室及裙楼混凝土结构及装修工程合同书》、《中国广州市地铁黄沙站商住发展项目1号、2号及3号塔楼工程分包协议书》均为汕头潮阳公司与上海金俊和公司签订。而根据本案查明事实，并不能确认逾期竣工的责任完全归责于汕头潮阳公司，故北京建工集团上诉主张，依据不足，本院不予采信。综上所述，上诉人北京建工集团的上诉请求不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费191424元，由北京建工集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘碧莹审判员 岳为群审判员 柳玮玮二〇一七年七月三日书记员 张永亮 更多数据：搜索“”来源：