（2017）鲁02刑终409号

裁判日期: 2017-07-03

公开日期: 2017-09-07

案件名称

付朝彬非法经营二审刑事裁定书

法院

山东省青岛市中级人民法院

所属地区

山东省青岛市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

付朝彬

案由

非法经营

法律依据

《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款

全文

山东省青岛市中级人民法院刑事裁定书(2017)鲁02刑终409号原公诉机关山东省青岛市市北区人民检察院。上诉人(原审被告人)付朝彬。2016年5月11日因涉嫌犯生产、销售假药罪于被刑事拘留，同年6月3日因涉嫌犯非��经营罪被逮捕。山东省青岛市市北区人民法院审理山东省青岛市市北区人民检察院指控原被告人付朝彬犯非法经营罪一案，于二○一七年三月十日作出(2017)鲁0203刑初132号刑事判决。原审被告人付朝彬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人付朝彬，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2010年至2014年间，被告人付朝彬明知其个人未取得药品经营许可，为了获取利益，仍冒用安徽某公司资质，以该公司名义向青岛市市北区某联创卫生服务中心、青岛市市南区某大药房等医疗机构销售药品。2012年8月至2014年10月期间，被告人付朝彬向青岛市市北区某联创卫生服务中心销售药品共计人民币415145.1元。2010年至2013年11月期间，被告人付朝彬向青岛市市南区某大药房销售药品共计��民币51966元。后被告人付朝彬被公安机关查获到案。原审判决认定上述事实，有经庭审质证、认证下列证据证实：1、书证（1）公安机关的受案登记表、公安机关的发破案经过、抓获经过证实，该案系因公安机关工作发现，被告人付朝彬系被抓获到案。（2）户籍证明证实，被告人付朝彬的身份情况，符合非法经营罪的主体构成；安徽某公司资质材料一宗证实，该企业资质情况。（3）搜查证证实，公安机关于2016年5月10日对付朝彬位于本市市北区某诊所进行搜查的情况。（4）现场检测报告证实，经对被告人付朝彬进行甲基安非他明测试，结果为阴性。（5）调取证据通知书、调取证据清单证��，公安机关从周某处调取安徽某药业销售药品资质一套，随货同行单一式三联；公安机关从谷某处调取安徽某药业印章印鉴及发票一宗；公安机关从某大药房调取随货同行单7本，收据联6张；从联创社区卫生服务中心调取会计凭证27本，供货资质材料1宗，会计凭证3箱，中药饮片263包。（6）随货同行单样本1份、销售清单样本1份、法人委托书样本1份、印章备案1份证实，某药业提供的中西成药的随货同行单、销售清单。随货同行单上盖药品出库专用章，销售清单上盖成药销售专用章。法人委托书上有法人代表朱同信签名，该公司章。该公司备案的8种印章。（7）某药业出具的情况说明证实，2013年12月，某药业进行了生产许可证变更，注销了中药饮片的生产范围；付朝彬不是某药业员工，某药业从未委托付朝彬销售药品；某药业曾存在展厅，因中药材交易市场搬迁，公司展厅已不再使用，李某曾在展厅负责接待来访人员，现调回公司工作，未代表公司与付朝彬开展业务。(8)亳州市某中心出具相关证明证实，付朝彬未在亳州市谯城区查询到该参加职工社保信息；亳州市谯城区劳动监察大队出具相关证明证实，未在某药业查询到付朝彬的用工备案信息；亳州市社会保险事业管理局出具相关证明证实，付朝彬未在亳州市社保局查询到参加职工保险信息。（9）（11）工商银行出具的协助查询财产通知书证实，仁吉堂大药房的对公账号，付朝彬的个人账户，联创卫生中心账号，联创医院账号情况。（10）联创卫生中心会计凭证1宗（包括会计凭证封面、付款凭证、支票存根、收据联、支票存根、某药业销售清单、某��业随货同行单）证实，联创卫生中心收到某药业的药品以及支付给付朝彬药款的情况。（11）某大药房会计凭证1宗（包括收据联、某药业销售清单、某药业随货同行单）证实，某大药房收到某药业的药品的情况。2、证人证言（1）证人殷某的证言证实，其系联创卫生中心工作人员。被告人付朝彬以某药业的资质以某药业的名义给其所在单位供药，该单位购进药品金额以银行转账为准。其单位原来是一个单位两个牌子，一个药房统一记账，两个牌子分别是联创卫生中心和联创医院，其实都是其们家。其对被告人付朝彬进行了辨认、确认。（2）证人王某的证言证实，其系联创卫生中心的会计，其所在单位以支票方式支付被告人付朝彬药款，并证实具体的银行转账情况��其对被告人付朝彬进行了辨认、确认。（3）证人周某的证言证实，其系安徽某公司经理。被告人付朝彬不是某药业员工，某药业没有委托付朝彬销售药品。付朝彬没有向其公司交过销售药品的药款。有其公司正规法人授权委托书的人才有资格销售其公司药品。其公司不允许社会人员到公司购买药品，只接受有药品生产经营资质的订单。（4）证人谷某的证言证实，其系安徽某公司会计。被告人付朝彬不是某药业员工，未帮某药业收货款，某药业没有和联创卫生中心开展业务，联创卫生中心提供的单据是伪造的。其公司从未与青岛市市北馨爱诊所开展过业务。公安机关出示的从馨爱诊所提取的某药业的销售清单29张，不是其公司出具的，上面盖的“安徽某该公司饮片销售专用章”是一个条形章，是伪造的，其公司没这个章，也没有条形章。（5）证人刘某的证言证实，其系青岛仁吉堂大药房员工。被告人付朝彬以某药业的资质以某药业的名义给该单位供药，该单位购进药品的金额以银行转账为准。其对被告人付朝彬进行了辨认、确认。（6）证人李某的证言证实，其系安徽某药业展厅工作人员。该单位与付朝彬无任何业务。（7）证人方某的证言证实，其不认识李某，也没有帮付朝彬卖药。3、被告人付朝彬的供述，其以安徽某公司的名义购买中药饮片，并以某药业名义销售给联创卫生中心、仁吉堂大药房的情况。其向联创卫生中心销售药品获利大约15%，向仁吉堂大药房销售药品获利大约10%。其对馨爱诊所及联创医院均进行了辨认、确认。原审法院认为，被告人付朝彬违反国家规定，未经许可，冒用他人资质，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关指控正确，予以支持。被告人付朝彬到案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第六十七条第三款之规定，以非法经营罪判处被告人付朝彬有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八万元。上诉人付朝彬的上诉理由是：其为安徽某公司销售药品，该公司事先知晓，并非主观上冒用，一审判决对其明显量刑过重。经二审审理查明的事实和证据与一审一致。本院认为，原审判决认定上诉人付朝彬犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人付朝彬所提其为安徽某公司销售药品，该公司事先知晓，并非主观冒用的上诉理由，经查，在案证据证实，上诉人付朝彬明知自己不是安徽某公司的员工、未取得该公司法人委托、从不法渠道获得该公司资质，在未经法定许可的情况下，非法经营药品，为个人谋取利益，扰乱市场秩序，其行为依法构成非法经营罪，该上诉理由不成立，本院不予采纳；所提原审判决对其量刑的过重的上诉理由，经查，原审根据上诉人付朝彬的犯罪事实、性质、情节及社会的危害程度作出的量刑，并不超出法定的量刑幅度，该上诉理由不成立，本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本��定为终审裁定。审判长　马　新审判员　李维坚审判员　安　诚二〇一七年七月三日书记员　李权泰关注公众号“”