（2017）鲁17民终899号

裁判日期: 2017-07-03

公开日期: 2017-10-20

案件名称

张建军、杨智慧居间合同纠纷二审民事判决书

法院

山东省菏泽市中级人民法院

所属地区

山东省菏泽市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

张建军,杨智慧,刘雷,张志民,单县润鲁房地产有限公司,菏泽开发区建筑工程有限公司

案由

居间合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条，第一百七十五条

全文

山东省菏泽市中级人民法院民事判决书（2017）鲁17民终899号上诉人（原审被告）：张建军，男，1955年8月1日出生，汉族，住河南省商丘市。上诉人（原审被告）：杨智慧，男，1952年12月21日出生，汉族，住河南省商丘市。上诉人(原审被告)：刘雷，男，1977年11月13日出生，汉族，住河南省商丘市。三上诉人共同委托诉讼代理人：苏美娟，河南春恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张志民，男，1972年11月27日出生，汉族，住山东省单县。委托诉讼代理人：王东东，山东荣清律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：单县润鲁房地产有限公司，住所地：单城。法定代表人：石秀英，该公司经理。委托诉讼代理人：石永胜，山东法运律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：菏泽开发区建筑工程有限公司，住所地：菏泽开发区丹阳路。法定代表人：马敬启，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭学军，男，1965年7月14日出生，汉族，系该公司工作人员。上诉人张建军、杨智慧、刘雷因与被上诉人张志民、单县润鲁房地产有限公司（以下简称润鲁公司）、菏泽开发区建筑工程有限公司（以下简称菏泽建筑公司）居间合同纠纷一案,不服山东省单县人民法院（2015）单商初字第1735号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人杨智慧及其委托诉讼代理人苏美娟，上诉人张建军、刘雷的委托诉讼代理人苏美娟，被上诉人张志民及其委托诉讼代理人王东东，被上诉人润鲁公司的委托诉讼代理人石永胜，被上诉人菏泽建筑公司的委托诉讼代理人郭学军参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人张建军、杨智慧、刘雷不服原审判决上诉称，请求依法撤销（2016）鲁1724民初2117号民事判决，发回重审或者改判上诉人不承担赔偿责任。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定被上诉人与案外人张更利签订的居间协议系双方当事人的真实意思表示，且不违法法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应履行各自的义务。上诉人认为，居间协议要看是否实际履行，不能只依据其存在与否，没有客观存在的事实证明则其不能发生效力。在事实上，居间协议签订后，就没有实际履行，案外人顾剑可以证明，张更利与顾剑签订的施工合同也可以证实。（2015）单民初字第2776号民事判决书也证实该居间行为是个人违法承包时产生的。被上诉人菏泽建筑公司于2014年7月11日中标涉案项目，但被上诉人菏泽建筑公司没有和居间协议上的当事人签订建筑合同，张更利也没有参与工程施工，即便居间合同存在，但其没有实际履行，根据我国合同法规定，居间协议不应该生效。张更利作为自然人不具有施工资质，其与顾剑鉴定的施工合同是无效的，根据《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年14号）第一、二款的规定：承包人未取得建设施工企业资质或超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建筑施工合同应认定为无效。由此，该居间协议是无效合同。上诉人作为实际投资者，在不了解实际情况下在承诺书上签字，由于居间协议没有实际履行，承诺书不产生法律效力，上诉人不应承担任何偿付居间服务费的责任。二、一审法院适用法律错误。一审法院认为：上诉人出具的涉案承诺书，自愿承担张更利支付居间服务费的义务，属于并存的债务承担方式，即债务加入的还款方式，不违反法律规定，予以支持。上诉人认为，一审法院随意扩大了法律解释，适用法律没有依据。承诺书由于其产生的被动性、胁迫性，上诉人承诺的真实含义是给张志民结算处理，即一起找开发商、建筑商共同结算余款，处理相关事宜，既不是保证责任，也不是第三人代为清偿，更不是债的加入。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请二审法院在查明事实的基础上依法改判。被上诉人张志民答辩称，原一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当得到中院的维护，理由如下，涉案居间协议已实际履行，对此事实答辩人在一审已提交证据，一审证据能够形成证据链条，证明涉案居间活动已实际履行。二、一审法院适用法律正确。三、涉案居间协议合法有效。上诉人上诉理由无事实和法律依据应予驳回。被上诉人润鲁公司答辩称，上诉人方上诉被上诉人润鲁公司无任何事实和法律依据，被上诉人润鲁公司不是居间协议的一方当事人，对此不知情。所以请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人菏泽建筑公司答辩称，同意润鲁公司的答辩意见。张志民原审诉请，1、润鲁公司、菏泽建筑公司、张建军、杨智慧、刘雷支付原告居间服务费321240元及相应利息（自起诉之日至清偿之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年11月3日，张志民与张更利签订了居间协议，张志民履行了自己的义务，张更利未按协议约定支付居间服务费。2015年9月11日，张建军作为项目负责人与杨智慧、刘雷向张志民出具了承诺书，承诺支付张志民居间服务费321240元。润鲁公司原审辩称，润鲁公司从未委托张志民提供居间服务，也未承诺向其支付居间服务费，应驳回对润鲁公司的诉讼请求。菏泽建筑公司原审辩称，居间合同是张志民与张更利签订的，菏泽建筑公司与张志民不存在居间合同关系；张建军等人出具承诺书系个人行为，与菏泽建筑公司无关；居间合同的双方均为自然人，张更利没有施工资质，不能从事建筑活动，且居间合同没有实际履行，居间合同是无效的，因此应驳回对菏泽建筑公司的诉讼请求。张建军、杨智慧、刘雷原审均辩称，居间合同没有实际履行，且居间合同的主体、内容均不合法，在居间合同的基础上所发生的一系列行为包括承诺书都是无效的，同时，根据《建筑市场管理规定》第五条的规定，张志民主张的居间费是违法的，故应驳回张志民的诉讼请求。张建军原审另辩称，其为涉案工程凤来邑项目的投资人，经常到工地看看，其不了解签订居间合同的过程，签承诺书是给张志民帮忙，自己没有还款义务。杨智慧原审另辩称，其与刘雷系凤来邑项目投资人代表，张建军是投资人总代表；签署承诺书是为了把与施工方签订的结算协议拿回来，签署承诺书只是负责协调，不应承担责任；居间合同的内容是促成张更利签订劳务合同，而劳务合同的双方均无资质，劳务合同无效，居间合同也不能生效；最高人民法院《关于给承包单位介绍工程索要信息费如何处理问题的复函》不支持收取工程介绍费，张志民主张的工程居间费是不合法的，不应得到支持。原审法院审理查明，2013年11月3日，张志民与张更利签订了居间协议一份，主要内容为：委托人（甲方）张更利，居间人（乙方）张志民，甲方委托乙方为居间人，以足够的媒介为甲方承揽凤来邑三期工程，通过协商促成业主与甲方签订劳务合同；甲方与业主签订正式劳务合同后三个工作日内按30元/㎡支付居间费；如甲方与业主签订的劳务施工合同不能生效，本协议自动作废。次日，顾剑以长广工程建设有限责任公司菏泽分公司凤来邑项目部（甲方）的名义与张更利（乙方）签订了《建筑工程劳务施工合同》，约定：工程名称：单县凤来邑三期工程21#、22#、23#楼；本工程采取扩大劳务分包，包括主体结构、二次结构、二次粗装；水、电、暖……等安装工程由甲方自行安排队伍施工：……。后润鲁公司发现长广工程建设有限责任公司菏泽分公司未在山东省备案，不具有施工资质，其未与顾剑及长广工程建设有限责任公司菏泽分公司签订建设工程施工合同。顾剑又挂靠到菏泽建筑公司，后润鲁公司与菏泽建筑公司签订了建设工程施工合同，菏泽建筑公司进行了实际施工。2015年9月11日，张建军、杨智慧、刘雷向张志民出具承诺书，内容为：“2015年9月11日，由菏泽开发区建筑公司郭总主持已经给单县凤来邑水景花园二期21#22#23#楼，大清包工程张更利签订了结算协议，其中张更利与张志民签订的居间协议差价提成每平方米30元，计351240元，张志民同意补给张更利3万元，余下应计321240元，由我方进行给张志民结算处理”。2016年1月13日，张建军、杨智慧、刘雷另行向本院起诉，要求撤销2015年9月11日的承诺书，本院于2016年3月15日作出(2016)鲁1722民初431号民事判决书，驳回了张建军、杨智慧、刘雷的诉讼请求；三人提出上诉，菏泽市中级人民法院（2016）鲁17民终1685号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。另查明，2013年11月10日，张更利与罗祖根签订了《施工合同》，将凤来邑三期工程（后称二期工程）21#、22#、23#楼的主体一次结构转包给罗祖根，罗祖根组织人员进行了施工。原审法院认为，张志民与张更利签订的案涉居间协议的主要内容是张志民为张更利承揽凤来邑三期工程劳务提供媒介服务，张更利按30元/㎡支付居间费，该协议符合居间合同的法律特征，双方居间合同法律关系成立。该协议系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应履行各自的义务。在居间协议签订的次日，张更利与顾剑签订了《建筑工程劳务施工合同》，随后又与罗祖根签订了《施工合同》，将部分劳务工程转包给罗祖根，结合案涉承诺书中“……郭总主持已经给单县凤来邑水景花园二期21#22#23#楼，大清包工程张更利签订了结算协议，……”等内容综合分析，应认定张志民作为居间人促成了劳务合同的成立，履行了合同义务，张更利应依约支付居间费。张建军、杨智慧、刘雷出具案涉承诺书，自愿承担张更利支付居间费的义务，属于并存的债务承担方式，即债务加入的还款方式，不违反法律规定，且经法院与菏泽市中级人民法院一、二审判决，该承诺书不具有撤销的法定条件，故张志民要求张建军、杨智慧、刘雷依照承诺书的约定支付居间费321240元于法有据，予以支持。张志民要求支付利息的请求及对润鲁公司、菏泽建筑公司的诉讼请求均无事实根据和法律依据，不予支持。张建军、杨智慧辩称签署承诺书只是为张志民帮忙、负责协调，不应承担还款责任，与案涉承诺书的内容相矛盾，不予采信。孤立来看，承诺书中“由我方进行给张志民结算处理”一句语义不明，但从承诺书的整体内容分析，根据通常理解，承诺人自愿承担付款责任的意思表示是明确的。张建军、杨智慧、刘雷辩称居间合同没有实际履行，与本案查明的事实不符，不予支持。案涉居间协议指向的内容是凤来邑项目21#、22#、23#楼劳务工程，如上所述，张更利实际承揽了该劳务工程，张志民履行了居间合同义务。21#、22#、23#楼建设工程实际由长广工程建设有限责任公司菏泽分公司承包还是由菏泽建筑公司承包，对张志民与张更利之间居间合同的履行不产生影响。杨智慧等辩称居间合同无效，根据最高人民法院《关于给承包单位介绍工程索要信息费如何处理问题的复函》及《建筑市场管理规定》第五条的规定，张志民主张的居间费不合法，不应得到支持。法院认为，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”1991年11月21日建设部和国家工商行政管理局发布的《建筑市场管理规定》属于部门规章，且已经于2011年1月26日被废止，该规定不能作为确认本案居间合同无效的依据。杨智慧等未提供证据证明案涉居间合同存在《中华人民共和国合同法》第52条规定的合同无效的法定条件，其主张案涉居间合同无效，不能成立。最高人民法院（1990）民他字第31号《关于给承包单位介绍工程索要信息费如何处理问题的复函》，其依据是1987年2月10日城乡建设环境保护部、国家工商行政管理局颁布的《关于加强建筑市场管理的暂行规定》，该暂行规定已于1991年11月21日被废止，且该复函系针对签订转包建筑工程合同行为的个案答复，本案居间合同指向的系劳务合同，故该复函不适用于本案，杨智慧等的相应辩解观点不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第八十四条、第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告张建军、杨智慧、刘雷于判决生效之日起十日内支付原告张志民居间费321240元；二、驳回原告张志民对被告单县润鲁房地产有限公司的诉讼请求；三、驳回原告张志民对被告菏泽开发区建筑工程有限公司的诉讼请求；四、驳回原告张志民其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6119元，减半收取3059.50元，由被告张建军、杨智慧、刘雷负担（被告负担部分原告已垫付，待三被告履行本判决确定的义务时一并支付原告）。二审期间，各方当事人均未提交新证据。经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。本院认为，根据上诉人的上诉与被上诉人的答辩，本案争议的焦点为，案涉居间协议是否无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。本院认为，案涉居间协议是双方当事人在平等自愿的基础上签订的，是双方当事人的真实意思表示，并未损害国家、集体、第三人的利益及社会公共利益，案涉居间协议是张志民为案外人张更利承揽凤来邑三期劳务工程提供居间服务，张更利按每平方米30元支付居间费用，该居间协议符合居间合同的法律特征且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。作为凤来邑项目承建方的菏泽建筑公司陈述没有和张更利签订过施工合同，但张建军作为菏泽建筑公司代理人与张更利于2015年9月10日签订的单县凤来邑项目劳务分包协议书中载明了张更利承建了凤来邑项目的21、22、23号楼工程至主体封顶，润鲁公司扣除张更利工程验收前维修费用5万元、张更利交纳工程质量保证金9万元等事项。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。张更利虽未与菏泽建筑公司签订施工合同，但张更利已实际承建了单县凤来邑21、22、23号楼的劳务工程并与菏泽建筑公司结算完毕，应视为菏泽建筑公司接受了张更利履行的合同义务，故张更利与菏泽建筑公司劳务工程合同成立。上诉人辩称张更利没有施工资质，即便借用资质也是违法施工，其以合法形式掩盖非法目的的行为同样是违反合同法第52条第三款的规定，归于无效，居间服务协议也因此自动失效。以合法形式掩盖非法目的的行为是指当事人通过实施合法的行为而掩盖其非法的目的；或其从事的行为形式上是合法的，而在内容上非法，这种行为又称为隐匿行为。张更利承建了凤来邑项目21、22、23号楼的劳务工程，符合工程要求且与菏泽建筑公司结算完毕，其行为不属于以合法形式掩盖非法目的的行为。故上诉人的抗辩理由不成立。被上诉人张志民与张更利签订的居间协议的目的是为张更利承揽到凤来邑21、22、23号楼项目工程后被上诉人张志民获得居间服务的报酬，现张更利已实际承建了该工程并与菏泽建筑公司结算完毕，被上诉人张志民的居间行为已实际履行。故原审法院认定张志民已履行居间合同义务，张更利应依约支付居间费并无不当。由上诉人张建军、杨智慧、刘雷为被上诉人张志民出具结算处理的承诺书，上诉人均辩称该承诺书是其受胁迫的情况下产生的，但对此并未提供相应的证据予以佐证。该承诺书的内容是承诺人自愿承担付款责任的意思表示，且经法院判决不具有可撤销的法定条件，故原审法院对于被上诉人张志民要求上诉人张建军、杨智慧、刘雷依照承诺书支付居间费的请求予以支持并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求依法不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6119元，由上诉人张建军、杨智慧、刘雷负担。本判决为终审判决。审　判　长　　田佰旺代理审判员　　王　群代理审判员　　张　静二〇一七年七月三日书　记　员　　武文静微信公众号“”