（2017）陕04刑终119号
裁判日期: 2017-07-03
公开日期: 2017-08-29
案件名称
杨某二审刑事裁定书
法院
陕西省咸阳市中级人民法院
所属地区
陕西省咸阳市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
杨某,张某
案由
盗掘古文化遗址、古墓葬
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款，第二百三十三条
全文
陕西省咸阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）陕04刑终119号原公诉机关兴平市人民检察院。上诉人（原审被告人）杨某，男，汉族，1986年6月30日出生，小学文化程度，家住兴平市，农民。2007年因犯抢劫罪被咸阳市秦都区人民法院判处有期徒刑四年。2014年因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被兴平市人民法院判处有期徒刑七个月。2016年10月21日因涉嫌盗掘古墓葬罪被兴平市公安局刑事拘留，同年11月3日被兴平市公安局逮捕。上诉人（原审被告人）张某，曾用名张卫，男，汉族，1987年8月26日出生，初中文化程度，家住兴平市，农民。2016年10月21日因涉嫌盗掘古墓葬罪被兴平市公安局刑事拘留，同年11月3日被兴平市公安局批准逮捕。陕西省兴平市人民法院审理陕西省兴平市人民检察院起诉指控原审被告人杨某、张某犯盗掘古墓葬罪，于二○一七年四月十四日作出（2017）陕0481刑初33号刑事判决。宣判后，原审被告人杨某、张某不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案，现已审理终结。原审法院认定，2016年7月，被告人张某、杨某得知史向雷在兴平市西吴镇寨子村五组西吴砖厂取土点取土过程中，挖出古代墓葬，二人遂前往盗掘。后二被告人与史向雷协商，由史向雷开装载机将古墓葬挖开，将土堆放在旁边空地，便于二被告人寻找文物，承诺挖出文物出售后给史向雷分红。2016年7至8月，被告人张某、杨某与史向雷采取上述方式盗掘古墓葬，盗得文物铜鼎一个、铜舫一个、铜瓶一个、墓砖五十余块等，并将所盗文物藏匿在被告人杨某家中。之后被告人张某联系西安人房翼飞，以12000元价格将所盗的三件青铜器出售。被告人张某、杨某各分得赃款3500元，史向雷分得赃款5000元。被告人张某、杨某与史向雷盗掘古墓葬，致西吴砖厂取土点内古墓葬遭到大量破坏，经陕西省文物鉴定研究中心、咸阳市旅游局对现场东北角断壁残留的古墓葬及被盗文物进行鉴定，被盗古墓葬为汉代一般古墓葬，具有历史、科学和艺术价值；被盗掘的铜鼎、铜舫和铜瓶均为汉代一般文物。原审法院认为，被告人杨某、张某盗掘具有历史、科学和艺术价值的古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪。二被告人共同故意犯罪，均属主犯。被告人张某表示其认罪，但不是有预谋的实施犯罪，不应构成盗掘古墓葬罪。被告人杨某辩称，其没有预谋犯罪，其是在拉砖的时候捡的三件铜器，其没有挖，其不构成盗掘古墓葬罪。经查，被告人张某、杨某均有多次供述找史向雷用装载机盗掘古墓，二人的供述可相互印证。同案犯史向雷供述“张某让我开着装载机帮他挖古墓，我没答应，为这事我还跟张某说得不好，后来杨某给我说，他让我别跟张某对着干，并且给我说，以后挖出来好东西少不了我的钱，之后我就答应了。在文物卖出后，三人分钱。”以上证据均能够证明三人在作案时共同预谋并分工盗掘古墓的事实。被告人实施盗掘行为，已损害了古墓葬的历史、科学和艺术价值。二被告人的辩解意见不予支持。被告人杨某在被判处有期徒刑刑罚执行完毕之后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。判决：一、被告人杨某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元。二、被告人张某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元。原审被告人杨某上诉提出，其不是提前有目的、有预谋的实施的盗掘古墓行为，其没有利用工具实施盗掘，原审法院量刑过重，请求依法予以改判。原审被告人张某上诉提出，其在破坏古墓的过程中未起主导作用，事发后能如实交代自己的犯罪事实，并积极配合办案单位追回流失的文物，没有造成严重后果，其系初犯，犯罪情节较轻，请求从轻处罚。经审理查明，原判认定事实清楚、证据确实充分。二审查明事实与一审查明事实一致，并有经过一审庭审举证、质证的被害人陈述、证人证言、辨认笔录等证据予以证实，足以认定。另查，本院在二审审理期间，上诉人（原审被告人）张某向本院递交撤诉申请，申请撤回上诉。本院认为，上诉人杨某伙同上诉人张某掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪，在共同犯罪中，上诉人杨某及上诉人张某行为积极主动，均属主犯，应依法予以惩处。上诉人杨某因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处有期徒刑以上之刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，对其应当从重处罚。关于上诉人（原审被告人）杨某的上诉理由，经查，上诉人杨某的供述及同案犯张某、史向雷（另案处理）的供述均能证实二上诉人在得知挖出古代墓葬后，与史向雷预谋用其装载机盗掘古墓、并分配赃款的事实，故关于上诉人杨某提出其没有预谋、没有利用工具进行盗掘古墓葬的上诉理由不成立，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人（原审被告人）杨某的上诉理由不成立，依法应予驳回；上诉人（原审被告人）张某撤回上诉的要求，符合法律规定，依法应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：一、驳回上诉人（原审被告人）杨某的上诉请求，维持原判。二、准许上诉人（原审被告人）张某撤回上诉。陕西省兴平市人民法院（2017）陕0481刑初33号刑事判决书自本裁定送达之日起发生法律效力。本裁定为终审裁定。审判长 蔡 昕审判员 陈波翠审判员 王峰光二〇一七年七月三日书记员 王 东所引用的法律条款：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）……（三）…………第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。 关注公众号“”