（2016）桂0122民初2066号
裁判日期: 2017-07-03
公开日期: 2017-12-12
案件名称
蒙梅仙与武鸣县月亮湾家电商贸有限责任公司劳动争议一审民事判决书
法院
武鸣县人民法院
所属地区
武鸣县
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
蒙梅仙,武鸣县月亮湾家电商贸有限责任公司
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国劳动法》：第四十四条；《中华人民共和国劳动合同法》：第十四条第一款，第八十二条第一款；《中华人民共和国劳动合同法实施条例》：第七条；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》：第一条；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》：第二十七条第一款
全文
广西壮族自治区南宁市武鸣区人民法院民 事 判 决 书（2016）桂0122民初2066号原告：蒙梅仙，女，1986年1月17日出生，壮族，南宁市武鸣区人，农民，现住，被告：武鸣县月亮湾家电商贸有限责任公司，住所地：南宁市武鸣区城厢镇农坛路2－03号铺面，统一社会信用代码：914501225667876319。法定代表人：蒋兆堂，经理。委托代理人：褚武兵，广西新鸣律师事务所律师。原告蒙梅仙诉被告武鸣县月亮湾家电商贸有限责任公司（以下简称武鸣月亮湾家电公司）劳动争议纠纷一案，本院于2016年9月14日受理后，依法组成合议庭，于2016年12月14日公开开庭进行了审理。原告蒙梅仙及被告武鸣月亮湾家电公司的委托代理人褚武兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蒙梅仙诉称：原告自2013年6月4日到被告处从事销售工作，月平均工资2500元，每月现金发放。工资按底薪+提成+生活补助计算。公司月休3天，春节放假5天，其他公休日和法定节假日全部上班。工作期间，原告认真负责，然而被告一直不与原告签订劳动合同，也未为原告办理社保手续及缴纳各项社会保险，导致原告无法享受正常的医疗等相关社保待遇。2016年6月，因原告怀孕无法抬重家电商品不得上班而失业在家。被告的行为违反了劳动法规定，原告无奈向武鸣县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。就仲裁裁决，原告有如下意见：一、适用法律错误。1、不支持双倍工资差额于法无据。被告申请仲裁未超过仲裁时效，其未签订书面劳动合同，应当支付二倍工资。2、关于公休日上班的加班费和法定节假日加班费的计算问题，仲裁委颠倒了举证责任。根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十三条的规定，计算经济补偿金时应当以劳动者的应发工资作为计算基数，当然也包括提成。仲裁委以底薪作为计算基数，于法无据。3、关于未缴纳社会保险造成的的经济损失问题，该部分损失不仅包括因未缴纳社会保险导致不能正常享受养老、医疗、生育、失业等保险待遇的损失，还包括社会保险费的损失。虽然用人单位应缴纳的社保费用是直接缴纳给社保机构，但直接受益人为劳动者，本质上劳动者也是此社保费用的所有者，间接控制这部分费用，只是存放在社保机构的帐户而已。仲裁委对此不予支持或不予处理，于法无据。从《劳动争议调解仲裁法》的规定及立法精神看，只要是劳动者与用人单位、而不是劳动者与行政机关发生的社会保险争议，均属于劳动争议，仲裁委和法院应当受理。综上，原告诉至法院，诉讼请求：1、判令被告支付原告2013年6月4日至2014年6月2日期间的双倍工资差额27500元；2、判令被告支付原告3年公休日上班加班工资49756.8元，法定节假日加班费9201.6元；3、判令被告赔偿原告因未缴纳各项社会保险14654.1元；4、判令被告支付原告失业金损失7578元；5、判令被告支付原告经济补偿金7500元。经本院释明，原告诉讼请求第三、四、五项未经仲裁前置程序后，原告变更诉讼请求为第一、二项。原告蒙梅仙为证实其主张，向本院提交如下证据：1、工资报表、考勤表、月亮湾家电纪律、顾客联系表、销售发票，拟证明双方存在事实劳动关系；2、仲裁裁决书及送达回证，拟证明本案已经过仲裁程序；3、证明，拟证明未参加社会保险。被告武鸣月亮湾家电公司辩称：仲裁裁决合理合法，希望法院予以维持。原告的第一、第二项诉讼请求已经超过了合理的范围，第三、四、五项没有经过仲裁，不属于法院受理范围，请求法院予以驳回。关于事实方面的补充，答辩人对仲裁裁决认定原告2015年7月1日至9月30日期间系请假不予认可，原告没有向答辩人请假，答辩人认为原告该期间系离职。另，原告2016年有22天未上班，而不是原告说的18天不上班。被告武鸣月亮湾家电公司为证实其主张，向本院提交如下证据：1、考勤表，拟证明原告的在岗情况、2015年7月辞工2015年10月又来应聘的事实，其主张双倍工资已过诉讼时效；2、工资表及原始记录本，拟证明原告的工资构成，工资、加班工资、提成、过节费等发放情况，说明被告已经付清原告加班工资。原告于2015年辞工2015年10月又来应聘，其主张双倍工资已过诉讼时效。双方当事人的争议焦点是：1、被告武鸣月亮湾家电公司是否应当向原告蒙梅仙支付二倍工资差额？如需支付，数额如何计算？2、被告武鸣月亮湾家电公司是否应当向原告蒙梅仙支付休息日加班工资及法定节假日加班工资？如需支付，数额如何计算？经审理查明：蒙梅仙于2013年6月4日到武鸣月亮湾家电公司从事销售工作，双方未签订劳动合同。蒙梅仙的工资构成为底薪+提成+伙食补助，2013年6月至2014年6月期间底薪为800元，2014年7月至2015年4月期间底薪为850元；2015年5月至2016年6月、2015年10月至2016年6月期间底薪为900元。工作期间，武鸣月亮湾家电公司安排蒙梅仙每月休息3天，其他时间都上班。除了2015年春节放假5天、2016年春节放假4天外，广西“三月三”节日及其他法定节假日都上班。蒙梅仙工资通过现金领取，但无需签名。2015年7月1月至2015年9月30日，蒙梅仙无上班记录。2016年1月至2016年2月，蒙梅仙有22天不上班（2016年1月请假17天，2月请假5天，休4天）。2016年6月30日，蒙梅仙辞职，其工资领取到2016年6月。双方劳动关系解除。另查明：武鸣月亮湾家电公司支付蒙梅仙2014年7月至2014年12月节假日加班工资350元、2015年1月至2016年12月节假日加班工资550元。又查明：2016年7月5日，蒙梅仙为申请人，以武鸣月亮湾家电公司为被申请人，向武鸣县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求：1、被申请人支付申请人2013年6月4日至2014年6月4日未签订劳动合同双倍工资差额27500元（按每月2500元计算）、2014年6月5日至2016年6月30日未签订无固定期限劳动合同工资差额5000元（按月工资2500元计算2年）；2、被申请人支付申请人3年休息日上班工资49756.8元[73天／年×3年×113.6元（日工资）]（国家年休假日为104天，申请人年休息共31天，休息日上班73天），节假日加班费9201.6元[9天／年×3年×113.6元（日工资）]（广西地方性节假日共14天，申请人加班节假日每年9天）。武鸣县劳动人事争议仲裁委员会于2016年9月5日作出武劳人仲字【2016】第36号仲裁裁决，裁令：一、武鸣月亮湾家电公司支付蒙梅仙2014年7月至2016年6月休息日加班工资9922.28元、法定节假日加班工资1638.06元；二、对蒙梅仙的其他仲裁请求不予支持。蒙梅仙不服仲裁裁决，诉至本院，提出如前所述诉讼请求。本院认为：关于原告蒙梅仙要求被告武鸣月亮湾家电公司支付2013年6月4日至2014年6月4日未签订劳动合同双倍工资差额的问题，蒙梅仙2013年6月4日到武鸣月亮湾家电公司武鸣月亮湾家电公司处上班，未订立书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，用人单位自用工之日起一年内不与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日起满一年的当日与劳动者订立无固定期限劳动合同。又根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，未签订书面劳动合同的，用人单位应当支付劳动者自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日的二倍工资差额，故武鸣月亮湾家电公司武鸣月亮湾家电公司应当自2013年7月4日至2014年6月2日向蒙梅仙支付二倍工资差额。但蒙梅仙于2016年7月5日才申请劳动仲裁，已超过1年的仲裁时效期间。且自2014年6月3日起，视为双方签订了无固定期限劳动合同，故武鸣月亮湾家电公司无需向蒙梅仙支付二倍工资差额。关于蒙梅仙2015年7月1日至2015年9月30日期间不在岗是请假还是辞职后又于2015年10月5日重新应聘的问题，蒙梅仙在武鸣月亮湾家电公司处工作，是武鸣月亮湾家电公司的员工，受其管理，公司应采取一定的措施规范单位的规章制度，如对请假、辞职，应当有相应的手续。武鸣月亮湾家电公司处于管理者位置，应当就员工辞职及重新应聘的辩解承担举证责任。现武鸣月亮湾家电公司未能举证证明，应当承担举证不能的不利后果，本院采信蒙梅仙主张，认定其2015年7月1日至2015年9月30日系请假。关于休息日加班工资及法定节假日加班工资问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定节假日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。法律法规对放假安排进行了明确规定，现武鸣月亮湾家电公司每月只安排蒙梅仙休息3天，蒙梅仙除了2015年春节放假5天、2016年春节放假4天外，其他法定节假日及广西“三月三”节日均上班。故蒙梅仙请求武鸣月亮湾家电公司支付休息日及法定节假日加班费有事实根据及法律依据。关于加班工资基数及日工资问题，现双方未签订书面劳动合同，应以双方认可的工资表中的底薪来计算。提成工资实际为奖励工资，且每月数额不一致，不应计算入工资中。2015年1月起，蒙梅仙的底薪为850元至900元，根据《广西壮族自治区人民政府关于调整全区职工最低工资标准的通知》（桂政发[2015]13号），2015年1月起，武鸣县最低工资标准为1000元，蒙梅仙2015年1月以后的加班工资应以1000元为基数来计算。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）的规定，月计薪天数为21.75天，蒙梅仙2014年7月至2014年12月的日工资为39.08元（850元÷21.75天）；2015年1月至2016年6月的日工资为45.98元（1000元÷21.75天）。蒙梅仙2014年7月1日至2014年12月31日工作6个月折算得26.29周（184天÷7天），每周2个休息日，蒙梅仙休息18天（6个月×3天／月），休息日加班34天（26.29周×2天－18天），武鸣月亮湾家电公司应支付蒙梅仙2014年7月至2014年12月休息日加班工资2657.44元（34天×39.08元×200%）；2014年7月1日至2014年12月31日有法定节假日4天，武鸣月亮湾家电公司应支付蒙梅仙法定节假日加班工资118.96元（4天×39.08元×300%－已支付350元加班费）。2015年1月1日至2016年6月30日，扣除蒙梅仙2105年7月1日至2015年9月30日请假的92天，2015年和2016年春节放假9天，2016年1月至2016年2月蒙梅仙不上班的22天以外，余下424天，折算得14.13个月（424天÷30天），折算得60.57周（424天÷7天），每周有2个休息日，蒙梅仙已休息42天（14.13个月×3天／月），休息日加班79天（60.57周×2天－42天），武鸣月亮湾家电公司应支付蒙梅仙2015年1月1日至2016年6月30日休息日加班工资7264.84元（79天×45.98元×200%）。2015年1月1日至2016年6月30日有法定节假日21天，扣除蒙梅仙2015年和2016年春节放假6天，还有15天法定节假日，武鸣月亮湾家电公司应支付蒙梅仙2015年1月1日至2016年6月30日法定节假日加班工资1519.1元（15天×45.98元×300%－已支付550元加班费）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第十四条、《全国节年及纪念日放假办法》、《国务院关于修改〈全国节年及纪念日放假办法〉的决定》、《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（一）项、《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅关于“三月三”节假日期间加班工资支付有关问题的通知》（桂人社发[2014]15号）、《广西壮族自治区人民政府关于调整全区职工最低工资标准的通知》（桂政发[2015]13号）及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款之规定，判决如下：一、原告蒙梅仙与被告武鸣县月亮湾家电商贸有限责任公司的劳动关系自2016年6月30日起解除；二、被告武鸣县月亮湾家电商贸有限责任公司支付原告蒙梅仙2014年7月至2016年6月休息日加班工资9922.28元；三、被告武鸣县月亮湾家电商贸有限责任公司支付原告蒙梅仙2014年7月至2016年6月法定节假日加班工资1638.06元；四、驳回原告蒙梅仙的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告武鸣县月亮湾家电商贸有限责任公司负担。上述款项，义务人应于本判决生效之日起五日内履行完毕，如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效裁判所确定的履行期限的最后一日起二年内，向本院或者与本院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院。审 判 长 陆晓明人民陪审员 谢记生人民陪审员 邱艳燕二〇一七年七月三日书 记 员 廖健伊附法律条文：《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第十四条用人单位支付工资时应当书面记录支付劳动者的工资数额、发放时间、工作天数、应发和扣减工资的项目、依据和领取工资者的签名，并至少保存两年备查。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：（一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。 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