（2017）苏01民终3437号

裁判日期: 2017-07-03

公开日期: 2017-08-25

案件名称

刘鹏与南京成星体育发展有限公司劳动争议二审民事判决书

法院

江苏省南京市中级人民法院

所属地区

江苏省南京市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

南京成星体育发展有限公司,刘鹏

案由

劳动争议

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

江苏省南京市中级人民法院民事判决书（2017）苏01民终3437号上诉人（原审被告）：南京成星体育发展有限公司，住所地江苏省南京市六合区雄州镇延安路80号。法定代表人：朱承星，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：徐峥嵘，南京市合区竹镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘鹏，男，1986年2月7日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：刘远林，江苏锐昂律师事务所律师。上诉人南京成星体育发展有限公司（以下简称成星公司）与被上诉人刘鹏劳动争议一案，不服南京市六合区人民法院于2017年2月23日作出的（2016）苏0116民初5603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案受理后依法组成合议庭审理了本案，上诉人成星公司的委托诉讼代理人徐峥嵘、被上诉人刘鹏的委托诉讼代理人刘远林参加了诉讼。本案现已审理终结。成星公司的上诉请求：1、撤销一审判决第二项和第三项；2、本案的一、二案件诉讼费用由刘鹏承担。事实与理由：一、一审仅以刘鹏的言词证据认定其存在加班是错误的。一审中刘鹏申请作证的证人与其由利害关系且两位的证言有不一致地方。两位证人的证言在陈述刘鹏双休日加班情况时也存在不一致，且不能确认刘鹏的上班时间，两位证人对刘鹏加班陈述不一致，是因为刘鹏不存在加班事实。同时因两位证人与刘鹏同为同事且关系密切，故而本案中证人证言的证明力较小，不应作为认定刘鹏每周双休日加班两天的事实依据。一审中，证人也表明刘鹏上班存在打卡考勤情形，成星公司一审中提交的打卡考勤记录也表明刘鹏并不存在加班事实，虽此打卡考勤并无刘鹏的签字确认，但纠纷发生前刘鹏领取工资时并未对加班工资等问题提出过异议，所以这也从侧面表明刘鹏不存在双休日情形。但一审却仅以刘鹏提交的证人证言认定刘鹏存在双休日加班是错误的。二、成星公司的书面证据具有盖然性优势，一审法院却未予以采信。一审中证人陈述刘鹏上班期间存在打卡考勤，结合成星公司一审中提交的书面打卡考勤记录，此两点能够形成完整的证据链表明刘鹏不存在双休日加班。但一审法院却仅仅依据与刘鹏有利害关系且有矛盾的证人证言认定刘鹏存在双休日加班两天的事实，一审法院如此事实违反了民事诉讼中盖然性优势的证明标准。相较于刘鹏的证据而言，成星公司的证据能够证明成星公司双休日不存在加班的情形，一审法院应该采信成星公司观点而非主观断案。三、刘鹏并无证据证明其2016年5月存在上班的事实。但一审法院却认定刘鹏2016年5月份在成星公司处工作并判决成星公司支付相应工资，成星公司对此不能认可刘鹏辩称：成星公司上诉中陈述一审的两位证人是由成星公司提供，是为成星公司出庭作证的，但两位证人却证实被上诉人存在加班事实，因此，一审关于加班工资的判决是有事实和法律依据的。关于5月份工资的问题，被上诉人在2016年5月1日到12日期间仍然与成星公司存在劳动关系，受成星公司的管理和支配，一审中成星公司提供了其盖章确认的由被上诉人手写的辞职信，说明劳动关系自2016年5月12日解除，之前的劳动报酬成星公司应予支付。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。刘鹏向一审法院起诉请求：1.确认2004年4月20日至2016年5月12日期间刘鹏与成星公司存在劳动关系；2.成星公司向刘鹏支付经济补偿金36000元；3.成星公司向刘鹏支付2015年5月13日至2016年5月12日期间延时加班费及休息日加班费26181元；4.成星公司向刘鹏支付2016年5月1日至2016年5月12日期间劳动报酬21636元。一审法院经审理查明事实如下：刘鹏在南京市××星体育学校（以下××体育学校）从事教练员工作，月薪3000元，以现金形式发放。2013年3月29日，成星体育学校与刘鹏签订聘用合同书，合同期限自2013年3月1日至2015年2月28日。2016年5月12日，刘鹏递交辞职信，载明“本人在成星体育学校工作12年，现因工资待遇问题与学校未达成一致，于2016年5月12日辞职。辞职后发生的任何事故与学校无关。”成星公司在该辞职信上加盖印章。一审法院另查明，成星体育公司成立于2007年3月5日，朱承星是成星公司唯一的股东及法定代表人。朱承星同时也是南京市六合区成星体育学校的投资人。2016年6月20日，刘鹏向南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年8月10日，该仲裁委作出宁六劳仲案字（2016）第484号仲裁决定书，决定终结审理。嗣后，刘鹏诉至一审法院。一审案件争议焦点为：1、2004年4月20日至2016年5月12日期间刘鹏、成星公司之间是否存在劳动关系；2、成星公司是否应当向刘鹏支付经济补偿金36000元；3、成星公司是否应当向刘鹏支付2015年5月13日至2016年5月12日期间延时加班费及休息日加班费26181元；4、成星公司是否应当向刘鹏支付2016年5月1日至2016年5月12日期间劳动报酬21636元。一审法院认为：关于第一项争议焦点，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥和监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，刘鹏与成星体育学校订聘用合同，在成星体育学校工作，成星体育学校向刘鹏支付劳动报酬。成星体育学校的投资人朱承星亦是成星公司的唯一股东及法定代表人，成星体育学校的办公地点即成星公司的注册地和实际经营地，成星公司在仲裁审理中自认其下设一所学校，刘鹏离职时，向成星公司递交辞职信，成星公司在辞职信上盖章，因此，多项证据形成证据链，可以推定成星体育学校即成星公司下设的一所学校。成星公司未能提交证据证明成星体育学校具有独立的用人单位主体资格，因此，应由成星公司承担用人单位责任。刘鹏虽主张其于2004年4月20日入职，但成星公司成立于2007年3月5日，故一审法院确认2007年3月5日至2016年5月12日期间刘鹏、成星公司之间存在劳动关系。关于第二项争议焦点，劳动者依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款提出解除劳动合同的，可以采用口头或者书面形式，劳动者未履行通知程序，事后又以《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定为由，请求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。本案中，刘鹏于2016年5月12日向成星公司书面提出辞职，在辞职信中并未提出解除劳动合同的理由系未依法缴纳社会保险，而是因为双方就工资待遇未达成一致，因此，刘鹏要求成星公司支付经济补偿金，于法无据，一审法院不予支持。关于第三项争议焦点，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但是刘鹏并未举证证明其加班情况。成星公司两位证人的证言不完全一致，且证人不能完全确认刘鹏上班时间。证人虽认可上班、下班需要打卡，但是成星公司提供的考勤打卡记录既无刘鹏签字确认，也未经过公示，刘鹏不认可考勤记录内容，故一审法院对该打卡记录不予采信。结合两位证人的证言，可以确认刘鹏每周双休日加班两天，故刘鹏主张休息日加班费，一审法院予以支持。刘鹏主张其存在延时加班，证据不足，一审法院不予支持。因双方当事人对加班费计算基数没有约定，一审法院酌定以刘鹏每月工资数额3000元作为加班费计算基数，故成星公司应向刘鹏支付2015年5月13日至2016年5月12日期间休息日加班费14344.83元（3000元/月÷21.75天×52天×200%）。关于第四项争议焦点，用人单位应当向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，成星公司没有证据证明已经支付了刘鹏2016年5月1日至2016年5月12日期间的劳动报酬，故刘鹏要求成星公司支付上述期间工资，一审法院予以支持。成星公司应当向刘鹏支付2016年5月1日至2016年5月12日期间工资1241.38元（3000元/月÷21.75天×9天）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、刘鹏与成星公司于2007年3月5日至2016年5月12日期间存在劳动关系；二、成星公司于判决生效之日起十日内向刘鹏支付2015年5月13日至2016年5月12日期间休息日加班费14344.83元；三、成星公司于判决生效之日起十日内向刘鹏支付2016年5月1日至2016年5月12日期间劳动报酬1241.38元；四、驳回刘鹏的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由成星公司负担（刘鹏已垫付，成星公司在给付上述款项时一并给付）。二审中，双方对一审法院查明的事实不持异议，本院予以确认。本院二审期间，成星公司提供了一份招生学员名单，用以证明招收的学员都是在校学生，学生周一到周五都要在校正常上课，只有周六周日才到成星公司来接受培训，所以刘鹏的上班时间就是周六和周日，周一到周五是不上班的。刘鹏质证认为：其对上述证据的真实性无法确认，且也不能证明刘鹏周一到周五不上班只有周六周日上班。实际上刘鹏周一到周五都是给中考和高考准备报考体育特长生的学生做培训，刘鹏是教柔道，而周六周日是教授小朋友的业余兴趣班。一审中上诉人提供的两位证人一位是助教一位是会计，本来是要证明没有加班事实，但在一审法官的询问下两位证人还是如实陈述了事实，证实了加班情况的存在。而且周一到周五还有学生在学校住宿，刘鹏从早锻炼到晚自习都在工作。二审中，刘鹏未提交新的证据。本院另查明，成星公司在一审中申请其学校教练王磊鸣、会计姜有娟出庭作证，证明刘鹏在学校工作时间及工作状态。王磊鸣陈述：“平时工作上班打卡”，早上8点到11点半，下午14点到17点，没有双休日，法定节假日休息，没有寒暑假。姜有娟陈述：刘鹏的工资都是我发的，现金方式，每月3000元。上述事实有一审庭审笔录为证。本案的争议焦点为：成星公司是否应该支付刘鹏加班费和2016年5月1日到12日的工资。本院认为，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。虽刘鹏并未举证证明其存在加班情况，但结合一审中成星公司提供两位证人的证言，可以确认刘鹏每周双休日加班两天，刘鹏主张休息日加班费，应予以支持。因双方当事人对加班费计算基数没有约定，一审法院酌定以刘鹏每月工资数额3000元作为加班费计算基数，并判决成星公司应向刘鹏支付2015年5月13日至2016年5月12日期间休息日加班费14344.83元（3000元/月÷21.75天×52天×200%），具有事实及法律依据。关于刘鹏主张的2016年5月1日至2016年5月12日期间的工资问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，刘鹏一审中提供的辞职信，明确其于2016年5月12日向成星公司提出辞职，成星公司在该辞职信上加盖印章。现成星公司主张刘鹏2016年5月1日至2016年5月12日并未上班，其不应支付此期间的工资，但成星公司未能举证证明。故一审法院判决成星公司应支付刘鹏2016年5月1日至2016年5月12日期间工资1241.38元（3000元/月÷21.75天×9天），并无不当。综上，对成星公司的上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定予以免收。本判决为终审判决。审判长　　陈传胜审判员　　毕艳红审判员　　吴晓静二〇一七年七月三日书记员　　尹　琪关注公众号“”