（2017）渝05民终2525号

裁判日期: 2017-07-03

公开日期: 2017-08-31

案件名称

重庆左岸园林景观工程有限公司与重庆华城园林有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

法院

重庆市第五中级人民法院

所属地区

重庆市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

重庆左岸环境服务股份有限公司,重庆华城园林有限公司

案由

承揽合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

重庆市第五中级人民法院民事判决书（2017）渝05民终2525号上诉人（原审原告）：重庆左岸环境服务股份有限公司，住所地重庆市北部新区金渝大道89号2幢1-14-1号，统一社会信用代码9150000076886587X8。法定代表人:罗玉林，该公司董事长。委托诉讼代理人:冯时，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人:文召辉，北京大成（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆华城园林有限公司，住所地重庆市南岸区广阳镇塘坎村。法定代表人：牟元斌，总经理。委托诉讼代理人：赵柯，重庆百君律师事务所律师。上诉人重庆左岸环境服务股份有限公司（以下简称左岸环境公司）因与被上诉人重庆华城园林有限公司（以下简称华城园林公司）承揽合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108民初1037号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人左岸环境公司委托诉讼代理人冯时、文召辉、被上诉人华城园林公司委托诉讼代理人赵柯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。左岸环境公司上诉请求：撤销原判，支持该公司一审诉讼请求。事实和理由：一、左岸环境公司已经按照《补栽协议书》约定履行合同义务，且付款条件成就，华城园林公��应当依约付清合同余款。左岸环境公司在合同履行完结后，多次要求华城园林公司前往现场验收后付款，华城园林公司以其未收到北部新区绿化处支付的工程款为由，拒绝验收及付款，后左岸环境公司通过北部新区绿化处了解到工程款已支付华城园林公司。因此，合同付款条件已成就，华城园林公司应当付清余款。二、左岸环境公司在一审中提交的证据材料足以认定合同义务已履行，一审法院认为左岸环境公司未履行合同义务属于认定事实错误。一审法院曾组织双方当事人、北部新区绿化处工作人员、审计局工作人员到现场进行勘验。在勘验过程中，不仅对讼争路段进行了确认，也能够直观的看到讼争路段上的银杏树处于状态良好的存活状态。审判员更是对北部新区绿化处工作人员、审计局工作人员进行询问，但是工作人员均未对左岸环境公司补栽30株银杏树的事实进行否认。该次勘验能够证明讼争路段上存在规格为Φ20cm银杏树30株，而相关部门的工作人员并未否认左岸环境公司的工作成果。三、华城园林公司未能履行举证义务，应当承担诉讼的不利后果。左岸环境公司依法提交的视频，以及法院组织的现场勘验足以证明，讼争路段上存在规格Φ20cm银杏树30株；左岸环境公司提交的照片也足以证明，讼争路段上存在规格为Φ20cm的30株银杏树是左岸环境公司完成的。左岸环境公司已经依法履行了举证义务，倘若华城园林公司坚持主张左岸环境公司未实际履行合同义务，应当由华城园林公司承担举证责任，但华城园林公司自始至终都未提供证据证明，因此应由华城园林公司承担诉讼的不利后果。华城园林公司辩称，一审查明事实清楚，一审承办人在现场进行了查看，对该项目的相关部门也进行了走访，查明左岸环境公��并没有进行补栽，请求驳回左岸环境公司的诉讼请求。左岸环境公司向一审法院起诉请求：判决华城园林公司支付苗木补栽款216000元及资金占用损失，损失以216000元为基数，从2014年1月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清为止。一审法院认定事实：2013年6月19日，重庆左岸园林景观工程有限公司（以下简称左岸园林公司）与华城园林公司签订《苗木补栽协议书》，约定如下内容：一、华城园林公司为北部新区大树栽植工程（金山大道S2标段）的施工单位，左岸园林公司为养护接收单位。二、补栽数量，双方现场清点的Φ20CM银杏总数量为912株（其中合格878株、死亡10株、缺冠24株）。北部新区绿化处等清点的总数量942株（含死亡和缺冠），华城园林公司委托左岸园林公司补栽规格Φ20CM银杏30株。三、补栽费用：每株单价9000元，30株合��27万元。四、支付方式：华城园林公司在本协议签订后3个工作日内支付54000元；华城园林公司在收到北部新区绿化处支付的工程款后3个工作日内支付余款216000元。五、双方权利义务：左岸园林公司在收到华城园林公司支付的54000元当天在《移送会签表》、《移交清单》上盖章，否则协议书失效；左岸园林公司在2013年11月30日前完成补栽工作。六、如审计定案表结果出现Φ20CM银杏树数量问题，导致无法补栽时，则本协议立即失效等。2013年6月24日，左岸园林公司收到华城园林公司的支付的预付款54000元。加盖左岸园林公司与华城园林公司单位印章的《移送会签表》、《移交清单》上均记载：Φ20CM银杏合格数量908株，缺冠及存在较大死亡风险24株，移交数量932株。时间为2012年8月13日（因该时间为第一次现场清点数量的时间，本次现场清点时��为2013年5月30日，为最后一次清点数量，也是移交的数量）的移交清单记载：20CM银杏实测数量912株，移交数量Φ20CM银杏为878株（备注10株死亡、24株缺冠）；Φ18-19CM银杏13株（移交价127400元，单价9800元）、Φ18CM以下的银杏17株（移交价0）。2014年1月26日，北部新区绿化处向华城园林公司付款1756985.72元。一审法院认为，本案争议的焦点为左岸园林公司是否补栽Φ20CM银杏树30株。2013年5月30日，北部新区绿化处等单位最后一次现场清点数量，其中Φ20CM银杏树实测912株，移交数量878株，10株死亡、24株缺冠，不合格数量30株，共计942株。而左岸园林公司与华城园林公司于2013年6月19日签订《补栽协议书》时也明确北部新区绿化处等清点的总数量942株（含死亡和缺冠），华城园林公司委托左岸园林公司补栽规格Φ20CM银杏30株。据此，可以认定Φ20CM银杏树在现场��点数量是942株，而华城园林公司要求左岸园林公司补栽的是Φ20CM银杏树30株，目的是让Φ20CM银杏树达到合格数量942株。左岸园林公司陈述在双方签订合同后其补栽了Φ20CM银杏树30株，但在诉讼中没有举示充分的证据佐证；同时2013年5月30日之后，北部新区绿化处等单位没有再去现场清点数量，在移交结算时最后认定规格Φ20CM银杏树合格数量仍为878株。据此认定，左岸园林公司并没有按照《补栽协议书》的约定履行补栽Φ20CM银杏树30株。故左岸园林公司要求华城园林公司支付款项216000元及资金占用利息损失无事实依据，予以驳回。判决：驳回左岸园林公司的诉讼请求。一审案件受理费4883元，减半收取2441.50元，由左岸园林公司负担。本院二审查明，2016年12月29日，左岸园林公司更名为左岸景观公司。左岸景观公司二审举示了以下证据：1.领（借）款申��表，证明上诉人需要在金山大道补栽银杏树，需要向供应商采购树木并支付67500元；2.重庆三峡银行转款记账凭证2张，证明上诉人支付采购30株银杏树费用67500元；3.照片，证明上诉人履行银杏树补栽义务的现场施工过程，其中牌照为渝BD95**的吊车系施工车辆之一，该吊车驾驶员为吴某1；4.机动车行驶证，证明吴某1为渝BD95**车辆的所有权人；5.机动车驾驶证，证明吴某1作为驾驶员的身份信息；6.机械台班计时签证，证明吊车用于补栽银杏树的工作时间确认；7.结算单，证明上诉人与吴某1确认银杏树补栽工程结算价为1600元，另一项工程的款项4600元，共计6200元。上诉人支付80%，即4960元，至吴某1所属重庆斌斌吊装有限责任公司；8.营业执照，证明吴某1系重庆斌斌吊装有限责任公司法定代表人；9.重庆三峡银行转账记账凭证，证明上诉人向重庆斌斌吊装有限公司支付银杏树补栽工程款4960元；10.计时工签证，证明冉某系银杏树补栽项目的人工班组之一，针对银杏树补栽项目进行打树坑工作；11.2014年10月份零工工资表，证明上诉人确认需要向冉某支付补栽银杏树的劳务费2715元，结合其他款项工序支付23962.5元；12.客户专用回单，证明上诉人支付冉某劳务费23962.5元；13.身份证复印件，证明冉某身份信息；14.计时工签证，吴某2系银杏树补栽项目的人工班组之一，针对银杏树补栽项目进行下坎、栽植、打支架等工作；15.2014年10月零工工资表，证明上诉人确实需要向吴某2支付补栽银杏树的劳务费1800.5元，结合其他款项恭喜支付15499.33元；16.银行客户专用回单，证明上诉人支付吴某2劳务费。以上证据能证明上诉人为了补栽银杏树进行了采购，对补栽工作聘请了人员和吊车，能够证明上诉人进行了补栽的事实。华城园林公司认为，��上证据不是新证据，二审不应进行采纳；本案付款节点在2014年1月30日，那么上诉人完成补栽的时间久应该在2014年1月30日之前，该以上证据中的票据、结算单的形成时间都是在2014年10月30日，因此补栽都是在2014年10月30日之后的事情。付款申请单，签证单等都是上诉人单方制作的，不能证明上诉人进行了补栽并支付了相关费用。左岸景观公司另申请了证人吴某1、冉某、徐某出庭作证。吴某1证实：2014年下半年，大概10、11月份，左岸景观公司经理找吴某1去栽银杏树，吴某1用自己的渝BD95**号吊车，另外借了朋友的一台吊车来吊树。栽树是补栽，2台车子，用了一天，可能栽种几十棵银杏树。冉某证实：大概2014年10月份，带上工人为左岸景观公司在园博园西门金山大道路段种银杏树，做了二天，第一天打坑，第二天边栽树边打坑。可能种了几十棵，是长货车拉去的，吊车吊起栽的。种树的路段有1000多米长，记忆中种树的旁边好像有些树，应该不是银杏树，补栽的才是银杏树。徐某证实：其是左岸景观公司的员工。2014年10月的时候左岸景观公司在园博园西门金山大道补栽银杏树。因为我们去的时候有些树死了，我们去把空出来的位置补起。补栽了30多棵。其是公司的现场施工员，人员都是徐某去组织的。徐某叫了吴某1，吴某1又叫了一台车。第一天叫了10多个人，第二天又组织了一车人，两天做完的。不是全部路段栽树，是补栽。补栽的路段可能一公里左右。补栽的树直径20公分左右。栽好后，就把当天的照片传给部门经理，再由资料员做资料。华城园林公司认为，三个证人，徐某是上诉人的员工，另外二人均与上诉人之间存在合作关系，对其证明力有异议，即使证人证言是真实的，也只能证明上诉人在2014年10月��织了人员在金山大道栽种了部分树苗，但2014年10月上诉人是金山大道绿化工程养护单位，在养护过程中，不可避免要出现树苗死亡，要进行树苗补栽，因此证人证言只能证明上诉人栽树，不能证明是协议内容中的30棵树的补栽。本院认为，上诉人举示了证据的原件、证人也到庭作证，对证据的真实性予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方争议的主要焦点是左岸景观公司是否履行了《苗木补栽协议书》约定的补栽规格Φ20CM银杏30株的义务。现左岸景观公司主张已经履行了该义务，依照法律规定，左岸景观公司对此负有举证责任。《苗木补栽协议书》约定，补栽的树木应在2013年11月30日前完成，但从左岸景观公司举示的证据看，在此期间该公司并未补栽银杏树，二审中，其提交的证据也只能证明其在2014年10月组织人员栽种了银杏树，此时，距离双方合同约定的最后栽种完成时间已过去近一年。虽然左岸景观公司陈述因为苗木组织等原因耽搁了时间，但华城园林公司并不认可，且左岸景观公司并无证据证明其在补种银杏树时通知了华城园林公司，并对其验收，故左岸景观公司的主张不合常情。同时，从一审法院对两江新区审理局及市政园林管护中心的走访看，在清点了树木后，并未要求补栽，而左岸景观公司却在清点后的一年之后进行了补栽，且未能作出合理说明。再则，根据查明的事实，在左岸景观公司补栽树木时，该公司正是合同约定路段树木的养护单位，也不排除在养护期间为履行养护职责而栽种树木。综合以上事实，本院认为，即使左岸景观公司2014年10月在合同约定路段栽种了银杏树，但不能证明其种树行为系履行《苗木补栽协议书》约定的义务，应当承担举证不��的后果。综上所述，左岸景观公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4883元，由重庆左岸环境服务股份有限公司负担。（此页无正文）审判长　　刘玉妹审判员　　黄　淳审判员　　吴贵平二〇一七年七月三日书记员　　母雪桥来自：