（2017）辽02民终4782号
裁判日期: 2017-07-03
公开日期: 2017-07-14
案件名称
沈阳远大铝业工程有限公司与河南长兴建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
辽宁省大连市中级人民法院
所属地区
辽宁省大连市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
沈阳远大铝业工程有限公司,河南长兴建设集团有限公司,大连商品交易所期货广场开发建设管理中心
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽02民终4782号上诉人（原审被告）：沈阳远大铝业工程有限公司，住所地沈阳经济技术开发区。法定代表人：康宝华，该公司董事长。委托诉讼代理人：张琦，辽宁东尧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南长兴建设集团有限公司，住所地河南省濮阳市开。法定代表人：刘靖银，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏志杰，河南仟问（长垣）律师事务所律师。原审第三人：大连商品交易所期货广场开发建设管理中心，住所地大连市沙河口区会展路***号期货大厦**层。法定代表人：刘志强，该公司总经理。委托诉讼代理人：白禹龙、李青丽，辽宁智库律师事务所律师。上诉人沈阳远大铝业工程有限公司（以下简称远大公司）因与被上诉人河南长兴建设集团有限公司（以下简称长兴公司）、原审第三人大连商品交易所期货广场开发建设管理中心建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2016）辽0204民初5474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。远大公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回长兴公司一审诉请。事实和理由：第一，案涉工程现场签证单部分为上诉人自行施工，非被上诉人施工。1.不能因合同内工程系被上诉人施工就推定出合同外工程由被上诉人施工。2.虽然被上诉人提供的结算数据与原审第三人在结算审核报告载明的施工面积高度一致，但上诉人强调过被上诉人之所以成为合同内工程的实际施工人是原审第三人指定的，即被上诉人有条件从原审第三人处得知上诉人方的结算数据。且被上诉人提供的工程量汇总表是其自行制作的，不具有证明效力。3.一审判决认定上诉人主张合同外工程为上诉人自行施工，应提供证据证明。但被上诉人起诉要求支付工程款，举证责任在被上诉人。被上诉人提供的现场签证单复印件是上诉人负责人签字及加盖上诉人印章，同时，原审第三人提供的结算报告也是上诉人向原审第三人提供的实际施工量和申请支付应付工程款。上述被上诉人和原审第三人提供的证据相互印证，均可以看出实际施工方是上诉人，结算方也是上诉人。一审认定合同外工程系被上诉人施工，属事实错误。第二，被上诉人的诉求已过诉讼时效，应予驳回。被上诉人在庭审中自述2008年底完工，到2016年11月才起诉，已经过了法律规定的诉讼时效，其怠于行使自己的权利，不应得到法律保护。长兴公司二审辩称：服从一审判决。原审第三人大连商品交易所期货广场开发建设管理中心述称：不同意上诉人的上诉请求。长兴公司向一审法院起诉请求:1.判令被告支付工程款221,500.16元；2.被告给付前述款项自2015年1月1日起至全部款项付清之日止期间的逾期付款违约金（按中国人民银行同期贷款利率上浮30%的标准计算）。一审法院认定事实：2006年1月9日，第三人与被告签订《大连期货大厦建设项目—建筑幕墙深化设计及施工工程合同文件》，约定将包括案涉工程在内的大连期货大厦建筑幕墙深化设计及施工工程承包给被告，并约定本工程未经发包人同意，承包人不得以任何形式进行分包和转包。2008年6月10日，被告与原告签订《大连期货钢结构油漆工程协议书》，约定工程名称为：大连期货大厦，工程内容为：49层以上、裙楼4-5层的外露钢结构及1-2层南北钢柱的中间漆及面漆施工。合同工期：2008年6月1日开工，随幕墙施工进度要求进行。合同价款为单价合同：49层以上为46元/㎡，裙楼部分为43元/㎡。承包方式为包工包料。付款方式双方约定，本合同为单价合同，实际工程量按监理、业主、QS审核的工程量为准，本工程付款方式为业主支付后，被告支付给原告，但不超过完成量的80%。工程竣工验收合格，档案资料交齐，进行工程结算。结算完成后付至工程总价款的90%，余下10%待工程审计结束后，一次性无息付款5%，余下5%按国家规定为保修金。以上各项付款只有在业主审核并支付给被告后，被告才进行支付，原告不得以其他理由向被告索要工程款。合同还约定了双方的其他权利、义务。合同签订后，原告开始入场施工。原告自述于2008年6月入场施工，于当年底完成全部施工，其在合同约定的工程之外，对主楼所有钢构进行彻底除锈补底漆施工、对裙楼部分锈蚀部分、塔楼顶部外露楼梯、裙楼南北吊柱进行除锈补底漆施工，根据原告统计其完成合同内主楼外露钢结构、塔楼外露钢结构中涂及面漆防腐施工面积为2,453.708平方米，完成裙楼外露钢结构中涂及面漆防腐施工面积为4,856.154平方米，完成合同外工程为：主楼外露钢结构、裙楼外露钢结构、塔楼顶部外露楼梯、裙楼南北吊柱的除锈及底漆防腐施工面积共计为6,041.708平方米。原告出具现场签证单附表复印件载明“计算式：综合人工费：按大连预算定额人工费、高空费及特殊环境作业降效等应调整为12.5元/㎡，包括辅材12.5元/㎡；材料费：材料用量0.23KG/㎡，材料价格28/㎡”，原告陈述据此计算出除锈及防腐底漆施工单价是31.44元/㎡。第三人出具《大连期货大厦建筑幕墙深化设计及施工工程结算审核报告（一）》载明，2012年4月，第三人对案涉部分工程进行审核结算，其中塔楼顶部外露钢结构表面防腐施工工程数量为2,453.71㎡，裙房屋面及南北吊住外露钢结构表面防腐工程数量为4,856.15平方米，两处工程总价为344,203.15元；主、裙楼钢结构的除锈处理及底漆防腐工程数量为6,041.71平方米，合价为202,393.11元；塔楼顶部外露钢结构表面防腐、裙房屋面及南北吊住外露钢结构表面防腐脚手架等措施费一次性闭口包净10万元。2014年9月，第三人出具《大连期货大厦建筑幕墙深化设计及施工工程结算审核报告（二）》完成与被告的全部工程款结算，并于2014年12月底付清全部工程款。被告在本案庭审中认可收到了第三人支付的全部工程款。原告认可收到被告支付的工程款290,136.32元。被告在本案庭审中曾陈述原告在工程施工中属于甲方（即第三人）指定单位，工程结算由原告与第三人进行，被告负责制作相应手续。被告对塔楼顶部外露钢结构表面防腐施工工程数量为2,453.71㎡、裙房屋面及南北吊住外露钢结构表面防腐工程数量为4,856.15平方米（两处工程总价为344,203.15元，塔楼顶部外露钢结构表面防腐、裙房屋面及南北吊住外露钢结构表面防腐脚手架等措施费一次性闭口包净10万元）这两处工程施工由原告进行没有异议；被告陈述主、裙楼钢结构的除锈处理及底漆防腐工程（数量为6,041.71平方米，合价为202,393.11元）为其自行施工。原告于2011年5月31日进行名称变更，变更为现名，其变更前名称为河南省长兴设备防护有限公司。一审法院认为：原告与被告签订《大连期货钢结构油漆工程协议书》是双方的真实意思表示，原告依照合同约定对案涉工程进行施工，被告应支付工程款。在本案庭审中，原被告对塔楼顶部外露钢结构表面防腐施工工程数量为2,453.71㎡、裙房屋面及南北吊住外露钢结构表面防腐工程数量为4,856.15平方米由被告施工没有异议。对于双方所争议的主、裙楼钢结构的除锈处理及底漆防腐工程（数量为6,041.71平方米，合价为202,393.11元）部分，被告陈述为其自主施工，但被告曾陈述案涉工程属于第三人指定由原告进行施工，结算也由原告与第三人直接进行，其仅负责办理有关手续，被告又主张案涉部分工程由其施工，存在矛盾；而原告提供一份《工程量汇总表》，虽然该表为原告单方制作，但该表显示主楼钢结构及塔楼外露钢结构中涂及面漆防腐施工面积合计为2,453.708平方米，裙楼外露钢结构中涂及面漆防腐施工面积为4,856.154平方米，主楼钢结构、裙楼钢结构、塔楼顶部外露楼梯、裙楼南北吊柱防锈处理及底漆防腐施工面积合计为6,041.708平方米，以上施工面积与第三人在结算审核报告中载明的施工面积吻合，按照常理分析，原告与第三人不具有合同关系，亦不是结算审核报告当事方，其不可能知晓结算审核报告内容，如果原告没有参与工程施工，其陈述的施工面积不可能与结算审核报告内容高度一致。且被告未提供任何证据证明系其对该部分工程进行施工，故被告提出的钢结构除锈及底漆工程系由其施工的意见，缺乏事实依据，不予采纳。按照原告与被告合同约定及现场签证单确定的计价标准，原告完成工程总价511,636.47元（2,453.71㎡×46元/㎡+4,856.15㎡×43元/㎡+6,041.71㎡×31.44元/㎡）。从第三人提供的结算审核报告来看，第三人与被告之间就案涉工程的结算单价均高于原告与被告合同约定的单价，且第三人已将全部工程款（包括质保金在内）支付给被告，被告没有提供证据证明其已经完成付款义务，故按照原告与被告合同约定的付款条件，被告应将欠付的案涉工程款221,500.15元支付给原告。关于原告提出的被告应支付逾期付款违约金的意见，一审法院认为，根据原告与被告的合同约定，有部分工程款要在工程审计结束后一次性无息支付，双方没有就付款的最后时限作出明确的限定性约定。原告没有提供证据证明其曾向被告主张过付款，且双方并未约定逾期付款的违约责任，故原告要求被告承担逾期付款的违约责任，没有合同依据，不予支持。关于被告提出诉讼时效的抗辩意见，一审法院认为，第三人自认是在2014年年底将期货大厦幕墙工程款项全部支付给被告，第三人提供的工程款付款明细亦显示最后一笔的款项是2014年12月24日支付给被告。第三人分笔支付工程款，无法确认哪一笔款项是针对案涉工程支付的，故被告向原告支付欠付工程款项的最早支付时间应从被告收到第三人支付的全部款项后计算，而原告于2016年11月8日向一审法院提起诉讼，并未超过两年的诉讼时效，故被告对于诉讼时效的抗辩意见，不予采纳。一审法院判决：一、被告沈阳远大铝业工程有限公司于判决生效之日起十日内将工程款221,500.15元支付给原告河南长兴建设集团有限公司；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5013元（原告已预交），由被告负担，给付时间同上。本院对一审判决认定事实予以认定。本院补充查明：被上诉人一审为证明其施工的合同外增项工程量及造价，提交了现场签证单、现场签证单附表及工程量汇总表。该工程量汇总表载明的1-3项为合同内工程量及价款，4-7项为合同外增项工程量及价款，第4项为主楼钢结构防腐除锈处理及底漆防腐、第5项为裙楼钢结构防腐除锈处理及底漆防腐、第6项为塔楼顶部外露楼梯除锈处理及底漆防腐、第7项为裙楼南北吊柱除锈处理及底漆防腐。本案一审第一次庭审时，被上诉人（原审原告）陈述完毕诉讼请求、依据的事实及理由后，上诉人（原审被告）答辩称“对工程款数额有异议，根据原告提供的现场签证单明确表明主楼顶部除锈涂底漆，裙楼按50%除锈涂底漆，其中不包括南北吊柱。根据此核算，费用与原告自行制作提供的工程量汇总表上的数额有差异。至今工程没有经过业主结算，被告也没有拿到业主支付的工程款。按照合同约定业主给被告结算后，被告再将相应费用支付给原告。故对原告提出的工程款数额有异议，对工程款的支付方式也有异议”；一审询问“被告，双方争议的工程只有原告进行施工对否？”上诉人（原审被告）回答“是”；被上诉人出示证据现场签证单复印件（2页）、工程量汇总表一份后，上诉人发表质证意见为“原告提供的现场签证单是复印件，对证据的真实性需要核实。从现场签证单业主管理中心的意见可以看出对工程量和费用核算方式有明确约定与原告提供的工程量汇总表计算方式不同。工程量汇总表和付款对账单均系原告单方提供的证据，对其工程量核算、被告欠付的证据均没有证据证明，对证据的真实性有异议”；一审询问“被告关于（施工）面积一节什么意见？”上诉人（原审被告）答“根据原告的陈述，工程协议书和现场签证单是两个不同的部分，根据原告提供的工程量汇总表，工程协议书和现场签证单都没有包括塔楼顶部外露楼梯和裙楼南北吊柱，现场签证单核算部分主楼2296、裙楼2400，报批的项目并不是经过现场核算的，业主管理中心的意见中明确说明主体和裙楼，裙楼面积的50%涂底漆，即1200平方米。工程量汇总表第3、6、7项不认可，第5项除锈涂底漆认可面积应为1200平方米”；一审询问“被告是否对工程量汇总表当中1、2、4的面积没有异议?”上诉人（原审被告）答“对1、4项没有异议，第2项的面积有异议，应是2400，只对第1项完全没有异议”；一审询问“增项部分是被告要求增的还是期货大厦要求增的？”上诉人答“原告是甲方指定单位，手续由我公司做，包括结算也是他们自己做，我们没经手。至今我们没收到业主的钱，所以没法向原告付款”；一审询问“付款的数额是按什么标准支付的？”上诉人答“甲方给我们转完款后，我们按照正常的手续就直接转给原告了，也没扣管理费”；一审询问“被告，原告陈述的施工范围是期货大厦直接通知原告施工的，还是由你们通知原告施工的？”上诉人（原审被告）答“施工主要是面漆施工，签证属于增项，最后实际施工应该是按照业主的意见操作的”；一审询问“被告对原告进行了施工没有异议对否？”上诉人（原审被告）答“工程量表第1项完全没有异议，第2项中的活儿没有争议，单价没有争议，面积有异议，第3项有异议，认为不包含在合同和签证的增项中，第4项的活儿没有争议，面积没有争议，对单价需要核实，第5项活儿没有争议，面积应按50%计算，第6、7项不包含在合同和签证单中”。当一审追加原审第三人参加诉讼进行第二次庭审时，上诉人又表示原审第三人已向上诉人付清了全部工程款，但被上诉人一审主张的合同项外工程均由上诉人自行施工，而非被上诉人施工。本院认为：综合当事人诉辩主张，本案争议焦点为上诉人应否向被上诉人支付合同项外增项工程款。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。上诉人在一审第一次庭审时表示双方争议的工程只有被上诉人进行施工，上诉人仅是对被上诉人施工的部分工程量及部分单价提出异议，同时主张合同项内的塔楼外露钢结构中涂及面漆防腐、合同项外的塔楼顶部外露楼梯和裙楼南北吊柱除锈处理及底漆防腐不包含在合同及签证单内，从未提及被上诉人诉请的增项工程系上诉人自行施工，且上诉人还明确表示增项中主楼及裙楼钢结构防腐除锈处理及底漆防腐系被上诉人施工。上诉人在一审第一次庭审中的主要抗辩理由还有至今工程没有经过业主结算，上诉人也未拿到业主支付的工程款，按照合同约定业主给上诉人结算后，上诉人再将相应费用支付给被上诉人。而当一审追加原审第三人（业主）参加诉讼进行第二次庭审时，上诉人又表示原审第三人已向上诉人付清了全部工程款，转而推翻其第一次庭审时对“双方争议的工程只有被上诉人进行施工”内容的自认，主张被上诉人一审主张的合同项外工程均由上诉人自行施工，而非被上诉人施工。但上诉人未提交充分证据足以推翻其对“双方争议的工程只有被上诉人进行施工”内容的自认。至于上诉人主张被上诉人提供的现场签证单复印件是上诉人负责人签字及加盖上诉人印章，同时，原审第三人提供的结算报告也是上诉人向原审第三人提供的实际施工量和申请支付应付工程款，上述被上诉人和原审第三人提供的证据相互印证，均可以看出实际施工方是上诉人，结算方也是上诉人一节，本院认为，从上诉人在一审庭审时陈述内容“被上诉人是甲方指定单位，手续由上诉人做，结算是他们自己做，被上诉人没经手，甲方给被上诉人转完款后，被上诉人按照正常的手续就直接转给上诉人了，也没扣管理费，施工主要是面漆施工，签证属于增项，最后实际施工应该是按照业主的意见操作的”可知，虽然签证单上未体现被上诉人为施工人，但上诉人主张系原审第三人指定被上诉人施工的增项工程，由原审第三人与被上诉人结算，上诉人仅是做手续，向被上诉人转交原审第三人支付的工程款，且未扣管理费。故上诉人主张签证单和原审第三人提交的结算报告相互印证，证明系上诉人实际施工增项工程，无充分的事实及法律依据，本院不予采信。又因虽然上诉人一审第一次庭审时曾提出合同项内的塔楼外露钢结构中涂及面漆防腐、合同项外的塔楼顶部外露楼梯和裙楼南北吊柱除锈处理及底漆防腐不包含在合同及签证单内，但原审第三人提交的结算审核报告（一）中载明塔楼顶部外露钢结构表面防腐施工工程数量为2,453.71平方米，对照被上诉人提交的工程量汇总表，2,453.71平方米是包含合同项内的塔楼顶部外露钢结构中涂及面漆防腐施工面积的，结算审核报告（一）中载明主、裙楼钢结构的除锈处理及底漆防腐工程数量6,041.71平方米，对照被上诉人提交的工程量汇总表，是包含合同项外的塔楼顶部外露楼梯和裙楼南北吊柱除锈处理及底漆防腐施工面积的。且上诉人未提交应由其持有的经原审第三人确认的能证明系上诉人实际施工合同项外的塔楼顶部外露楼梯和裙楼南北吊柱除锈处理及底漆防腐施工面积的签证单。此外，上诉人与被上诉人共同确认被上诉人主张的现场签证单附表载明的增项工程单价31.44元/平方米正是原审第三人结算价格33.5元/平方米扣除税金，这一事实又与上诉人自述的内容“被上诉人是甲方指定单位，手续由上诉人做，结算是他们自己做，被上诉人没经手，甲方给被上诉人转完款后，被上诉人按照正常的手续就直接转给上诉人了，也没扣管理费”形成相互印证之势。故可认定增项工程系被上诉人实际施工，非上诉人自行施工，在原审第三人已向上诉人足额支付工程款的情况下，上诉人应向被上诉人支付增项工程欠款，一审判决正确，本院予以维持。关于上诉人主张被上诉人的诉求已过诉讼时效，应予驳回一节，本院认为，上诉人与被上诉人签订的案涉协议书约定，以上各种付款只有在业主审核并支付给上诉人后，上诉人才进行支付，被上诉人不得以其他理由向上诉人索要工程款。故一审以原审第三人向上诉人付清工程款日（2014年12月24日）确定为上诉人应向被上诉人支付工程款之日，进而认定诉讼时效应自2014年12月24日起算，至被上诉人一审提起本案诉讼的2016年11月8日未超过两年诉讼时效期间，并无不当，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5013元，由沈阳远大铝业工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张萍萍审判员 赵 虹审判员 陈 伟二〇一七年七月三日书记员 杜玉洁 来自