（2017）渝01民终4932号

裁判日期: 2017-07-28

公开日期: 2017-12-06

案件名称

重庆建升建筑劳务有限公司与周龙全工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

法院

重庆市第一中级人民法院

所属地区

重庆市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

重庆建升建筑劳务有限公司,周龙全

案由

工伤保险待遇纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终4932号上诉人（原审原告）：重庆建升建筑劳务有限公司，住所地重庆市合川区南办处牌坊路。法定代表人：姚红建，总经理。委托诉讼代理人：周青均，重庆阳城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周龙全，男，汉族，1962年8月8日出生，住重庆市合川区，委托诉讼代理人：王春雪，重庆智权律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦欢欢，重庆智权律师事务所律师。上诉人重庆建升建筑劳务有限公司（以下简称建升公司）因与被上诉人周龙全工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（2017）渝0117民初4181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法由审判员廖鸣晓担任审判长，审判员邓山主审，与审判员朱华惠共同组成合议庭，于2017年7月20日对本案进行了审理。建升公司的委托诉讼代理人周青均，周龙全及其委托诉讼代理人王春雪、秦欢欢均到庭参加了审理。本案现已审理终结。建升公司上诉请求撤销原判，改判工伤待遇中的工资标准为2610元/月计算，鉴定期间计算2个月的生活津贴；本案诉讼费用由周龙全承担。事实和理由：1、周龙全工作不足5天，领工资未签字，建升公司无法举示其工资标准，应按周龙全从事的建筑行业杂工工资100-200元/天，故周龙全的工资标准应按2610元计算。2、鉴定按规定应在申请之日起60日内作出，鉴定机构拖延不应由建升公司承担责任，故鉴定期间的生活津贴应计算2个月。周龙全答辩，工资举证责任在建升公司，一审判决认定工资标准无误。鉴定期间已达3个月，应计3个月生活津贴。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。建升公司向一审法院起诉请求：1、建升公司不向周龙全支付各项工伤保险待遇113676.25元；2、诉讼费由周龙全承担。一审法院认定事实：周龙全于2016年2月28日到建升公司承建的合川花滩国际新城御榕庄24幢1-4号房屋土建工程从事杂工工作，工资实行计时工资制。周龙全在建升公司工作期间，建升公司未为周龙全申报和参加工伤保险。2016年3月4日上午十时左右，周龙全在建升公司工地收模板时，左上肢被掉下的木板砸伤，经重庆市合川区南屏医院诊断为左肱骨中下段闭合性骨折。周龙全受伤后，在重庆市合川区南屏医院住院治疗至2016年7月7日，共计125天，建升公司未请人护理周龙全。2016年10月18日，周龙全受伤的性质经重庆市合川区人力资源和社会保障局认定为工伤。2016年10月21日，周龙全向重庆市合川区劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请，2017年1月18日，鉴定周龙全的伤残等级为玖级伤残，无生活自理障碍。周龙全受伤后，未再到建升公司工作。周龙全垫付检查费用400元。2017年2月20日，周龙全向重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉（仲裁委员会于2017年3月1日向建升公司送达了相关劳动仲裁法律文书），要求：1、解除与建升公司之间的劳动关系；2、由建升公司支付给周龙全医疗费298元、一次性伤残补助金46575元、一次性工伤医疗补助金20700元、一次性伤残就业补助金46575元、停工留薪期工资31050元、住院期间伙食补助费6250元、住院期间护理费12500元、鉴定期间生活津贴10867.50元、鉴定检查费480元、营养费6250元、交通费1000元。2017年4月5日，重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会作出合川劳人仲案字（2017）第264号仲裁裁决书，裁决：1、建升公司与周龙全之间的劳动关系于2017年3月1日起予以解除；2、由建升公司支付给周龙全一次性伤残补助金29362.50元、一次性伤残就业补助金23287.50元、一次性工伤医疗补助金20700元、停工留薪期工资19575元、鉴定期间生活津贴6851.25元、住院护理费12500元、住院伙食补助费1000元、鉴定检查费400元，共计113676.25元。建升公司不服该仲裁裁决，于2017年4月27日起诉至一审法院，诉请如前。案经一审法院审理中调解未果。另查明，重庆市2016年度城镇非私营单位在岗职工平均工资为5175元/月。一审法院认为：周龙全系建升公司职工，周龙全在从事建升公司安排的工作中受伤，其受伤的性质已被劳动部门认定为工伤,并经重庆市合川区劳动能力鉴定委员会鉴定为玖级伤残，周龙全依法应享受工伤保险待遇。建升公司诉称不支付给周龙全工伤保险待遇的理由不成立，一审法院依法不予支持。一、关于建升公司与周龙全之间的劳动关系是否应予解除的问题。周龙全称其入职时间为2016年2月28日，建升公司庭审中予以认可，故一审法院确认周龙全的入职时间为2016年2月28日。现周龙全因工受伤并被评定为玖级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条第一项和《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，周龙全可以要求与建升公司解除劳动关系，故周龙全要求解除与建升公司之间的劳动关系理由正当，一审法院依法予以支持。对于解除劳动关系的时间，建升公司与周龙全对于仲裁裁决的2017年3月1日均无异议，故一审法院确认建升公司与周龙全之间的劳动关系从2017年3月1日起予以解除。二、关于周龙全的工资标准问题。周龙全称其伤前工资为150元/天，但未举示证据予以证实；建升公司也未举示证据证明周龙全的工资标准，建升公司辩称应以120元/天作为周龙全工资的意见于法无据，一审法院不予采纳。对于劳动者的工资标准，用人单位不举证证明的，则可以根据周龙全的合理主张认定，故一审法院以周龙全诉称的3262.50元/月（150元/天×21.75天）认定其工资标准。三、关于周龙全应享受的工伤保险待遇中哪些项目及费用应由建升公司支付给周龙全的问题。由于建升公司没有为周龙全申报办理工伤保险，根据建升公司与周龙全的陈述，按照国务院《工伤保险条例》及《重庆市工伤保险实施办法》的规定，应由建升公司支付给周龙全的工伤保险待遇有：1、一次性伤残补助金29362.50元（3262.50元/月×9个月）。2、一次性工伤医疗补助金20700元（5175元/月×4月）。3、一次性伤残就业补助金。由于周龙全在解除劳动关系时已年满54周岁，距法定退休年龄5年以上不足6年，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，建升公司应支付给周龙全的一次性伤残就业补助金为23287.50元（5175元/月×9月×50%）。4、停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S42的规定，周龙全停工留薪期应为6个月，建升公司应支付给周龙全停工留薪期工资19575元（3262.50元/月×6月）。5、鉴定期间生活津贴。周龙全于2016年10月21日提出劳动能力鉴定，2017年1月18日得出鉴定结论，按《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条、《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条规定，应由建升公司支付给周龙全鉴定期间生活津贴6851.25元（3262.50元×3月×70%）。6、住院护理费。对于周龙全的实际住院天数，周龙全举示了住院病历证明其住院天数为125天，建升公司虽予以否认，但未举示其他证据予以证明，故一审法院认定周龙全的住院天数为125天。周龙全住院期间，建升公司未请人护理，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，建升公司应当支付周龙全住院期间护理费12500元（125天×100元/天）。7、住院伙食补助费。周龙全住院治疗125天，建升公司应当支付周龙全住院期间伙食补助费为1000元（125天×8元/天）。8、鉴定检查费。周龙全垫付鉴定检查费400元，根据《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条之规定，一审法院确认建升公司应支付周龙全鉴定检查费400元。9、交通费。周龙全要求交通费500元，因周龙全未举示票据，仲裁未予主张，且周龙全未向一审法院起诉，视为对其权利的放弃，故一审法院对周龙全要求的交通费不予主张。10、医疗费298元。因该费用周龙全仅举示了门诊收据和发票，但无相应门诊病历或记录等证据予以佐证该费用系本次工伤所产生，且仲裁未予主张后周龙全未向一审法院起诉，视为对其权利的放弃，故一审法院对周龙全要求的医疗费不予主张。11、营养费。周龙全要求建升公司支付营养费6250元的请求，无法律依据，且在仲裁未予主张后周龙全未向一审法院起诉，视为对其权利的放弃，故一审法院对营养费不予主张。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条，国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条以及《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条、第二十七条、第三十一条、第三十二条、第三十六条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第九条，《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条之规定，判决：一、原告重庆建升建筑劳务有限公司与被告周龙全之间的劳动关系于2017年3月1日予以解除；二、原告重庆建升建筑劳务有限公司应向被告周龙全支付的一次性伤残补助金29362.50元、一次性工伤医疗补助金20700元、一次性伤残就业补助金23287.50元、停工留薪期工资19575元、鉴定期间生活津贴6851.25元、住院护理费12500元、住院伙食补助费1000元、鉴定检查费400元，共计113676.25元，由原告重庆建升建筑劳务有限公司在本判决生效后五日内向被告周龙全支付；三、原告重庆建升建筑劳务有限公司不向被告周龙全支付交通费、医疗费、营养费；四、驳回原告重庆建升建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半缴纳5元，由原告重庆建升建筑劳务有限公司负担。二审确认事实，重庆市2015年度城镇非私营单位在岗职工平均工资为5175元/月；重庆市2016年度城镇非私营单位在岗职工平均工资为5616元/月。双方除对周龙全本人工资标准和计算生活津贴的鉴定期间存在异议外，对一审判决认定的工伤待遇其他项目、计算标准、方式及金额均无异议。本院二审认定的其他事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，依据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案建升公司未为周龙全参加工伤保险，应按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向周龙全支付费用。周龙全入职建升公司至受工伤时间短，双方均无有效证据证明周龙全的本人工资标准，依法应按周龙全受伤前12个月重庆市社会平均工资的平均值予以认定，但周龙全自称其工资标准为150元/天，即3262.50元/月（150元/天×21.75天），均低于重庆市2015年度和2016年度社会平均工资标准，有合理性，本院按周龙全3262.50元/月确认其工伤待遇中本人工资标准。建升公司主张按周龙全从事的杂工2610元/月确认其本人工资标准，无相应证据证明，也不符合法律规定，本院不予支持。劳动能力鉴定期间，建升公司依法应按不低于病假工资标准支付周龙全生活津贴。本案2016年10月21日周龙全申请劳动能力鉴定，2017年1月18日作出鉴定结论。计算周龙全生活津贴的鉴定期间为3个月，并无不当。依据《工伤保险条例》第二十五条第二款规定，设区的市级劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起60日内作出劳动能力鉴定结论，必要时，作出劳动能力鉴定结论的期限可以延长30日。本案周龙全的劳动能力鉴定系初次鉴定，不属设区的市级劳动能力鉴定，而法律未明确规定初次鉴定时限。建升公司认为鉴定期间依法应为60天，及鉴定机构拖延鉴定，并无相应证据证明，故建升公司主张按2个月计算周龙全生活津贴的鉴定期间，不能成立，本院不予支持。建升公司和周龙全除对一审判决中周龙全本人工资标准和计算生活津贴的鉴定期间存在异议外，对一审判决认定的工伤待遇其他项目、计算标准、方式及金额均无异议。故本院依法予以确认。综上所述，建升公司的上诉请求及事实和理由均不能成立，本院不予支持。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆建升建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长　　廖鸣晓审判员　　邓　山审判员　　朱华惠二〇一七年七月二十八日书记员　　江　波 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