（2017）京02民终4949号

裁判日期: 2017-07-28

公开日期: 2017-08-07

案件名称

沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司与北京思宇日月装饰工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

法院

北京市第二中级人民法院

所属地区

北京市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司,北京思宇日月装饰工程有限公司

案由

承揽合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终4949号上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司，住所地沈阳市沈北新区道义经济开发区沈北路12-1号。法定代表人：姜中龙，总经理。委托诉讼代理人：郭雁君，北京中今律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘娟，北京中今律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京思宇日月装饰工程有限公司，住所地北京市石景山区实兴大街30号院3号楼2层D-0412房间。法定代表人：林丽，经理。委托诉讼代理人：马宝兴，北京市鑫诺律师事务所律师。上诉���沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司（以下简称沈飞公司）因与被上诉人北京思宇日月装饰工程有限公司（以下简称思宇公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院2015年丰民（商）初字第20683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人沈飞公司的委托诉讼代理人郭雁君、刘娟，被上诉人思宇公司的委托诉讼代理人马宝兴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。沈飞公司上诉请求：1．依法撤销一审判决，并依法发回重审或改判支持沈飞公司一审全部诉讼请求、驳回思宇公司一审全部反诉请求；2.由思宇公司承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院事实认定错误，无视沈飞公司提交的重要证据遗漏事实，随意裁判。一审法院认为“沈飞公司申请对思宇公司供应的玻璃粘接部分是否符合国家标准存在质量问题，是否开胶申请鉴定，但并未缴费，应承担举证不利的后果”。一审法官无视沈飞公司提交的证据，仅以未进行鉴定就否定加工产品存在质量问题的事实，属对本案关键事实认定错误。沈飞公司在一审期间就思宇公司擅自更换结构胶、加工产品存在质量问题提交了录音及北京市方正公证处出具的（2015）京方正内经证字第10722号公证书。录音中思宇公司承认其在沈飞公司毫不知情的情况下自作主张将合同约定的GE胶替换为道康宁胶，该胶不符合工程及合同要求，存在不相溶、开胶的情况。对于思宇公司自认的事实，法院应依法进行认定。公证书中可以明确看出思宇公司加工的产品存在型材与胶不相溶、开胶的严重质量问题。这两份证据完全可以证明思宇公司加工产品不符合合同约定且存在严重质量问题。一审期间，沈飞公司与鉴定机构进行了沟通，鉴定机构告知：本次鉴定须对全部加工产品进行测试，需从现有项目将已安装的产品全部拆除下来。而此时工程已完工，拆除己安装产品根本无法实现，鉴定在客观上存在障碍。鉴定结论虽为鉴定机构出具的专业意见，但并非确定加工产品是否存在质量问题的唯一依据。在沈飞公司充分举证且思宇公司自认的情况下，一审法官应对产品存在质量问题的事实予以认定。在沈飞公司就思宇公司加工产品不符合合同约定给其造成的损失提交了大量证据（包括采购合同、采购单、劳务分包合同及员工花名册、石材采购合同、五金采购合同、工程玻璃买卖合同、吊篮租赁合同及使用明细表等）的情况下，一审法院认为“就重复加工、代检查费用、拆除玻璃造成石材损失、扣除玻璃造成石材重新施工的损失及费用等项目，沈飞公司均��提供相应证据加以证明。”完全无视沈飞公司提交的证据，对案件事实随意认定。按照常理来看，该损失的发生也是必然的。一审判决在事实认定方面存在遗漏。因思宇公司向沈飞公司交付的产品质量不合格，沈飞公司必须对思宇公司所供货物的安全问题进行逐一排查，对开胶产品进行拆除、重新安装、对存在开胶风险的产品进行加固，导致沈飞公司无法如约履行其与业主中联润世（北京）资产管理有限公司（以下简称业主）签订的合同，业主在2015年向北京市朝阳区人民法院提起诉讼，要求沈飞公司支付质量违约金、误期违约金等。沈飞公司与业主在朝阳区人民法院的主持下达成（2015）朝民初字第39180号民事调解书（以下简称调解书），约定沈飞公司向业主支付违约金合计220万元，该调解书于2016年2月29日生效。由此可见，思宇公司的违约行为给沈飞公��造成了巨大的经济损失。在一审期间，沈飞公司将调解书作为证据提供给了法院，以证明因思宇公司违约行为给沈飞公司造成的损失，但一审判决中却未对此调解书所证明的事实进行认定，遗漏该事实。二、一审法院适用法律错误。因思宇公司交付的工作成果不符合质量要求，沈飞公司要求其重做，但思宇公司拒绝进行修理、重做；沈飞公司依法行使法定解除权，解除了《玻璃粘框合同》，明确表示不再接受思宇公司产品。沈飞公司通知后，思宇公司此后加工的产品与沈飞公司无关，一审法院判决“沈飞公司于本判决生效之日起十日内支付款项67200.65元并接收加工产品”于法无据，且该工程现已完工，沈飞公司己无法接收。三、一审法院判决判项不清。沈飞公司第4项诉讼请求为：“被告按照合同约定提供GE胶、道康宁胶的原厂资质证书、合格证，海关手续，销售资质证书，授权书以及检测报告、粘接合格证明书”，而判决第五项仅表述为“提供胶原厂资质证书、合格证，海关手续，销售资质证书，胶公司销售授权书一式七份，以及结构胶检测报告及相溶性复试报告”，应明确为“提供GE胶及道康宁胶的原厂资质证书、合格证，海关手续，销售资质测报告和相溶性复试报告”。一审法院对沈飞公司提交的证据视而不见，遗漏案件事实，适用法律错误。故，恳请二审法院依法查明事实，维护沈飞公司的合法权益，支持沈飞公司的请求。思宇公司辩称，服从一审法院判决，不同意沈飞公司的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持一审法院判决。沈飞公司在一审中撤回鉴定申请，应对此承担责任。沈飞公司提交的所谓损失的证据仅是其正常施工中的正常花费，没有直接证据证明其损失与思宇公司有直接关系。调解书中所认定的事实不能反映出是思宇公司加工的产品所造成的损失。思宇公司加工的产品已经实际使用，存在的质量问题已经返厂加工。一审中，沈飞公司所请求的原厂资质证书等，思宇公司已经向一审法院和沈飞公司提交。沈飞公司向一审法院提出诉讼请求：1、沈飞公司与思宇公司签订的《玻璃粘框合同》于2015年8月10日解除，已履行部分不予返还，未履行部分终止履行；2、思宇公司赔偿沈飞公司损失2019167.6元（材料重新购置费551291.83元，施工人员窝工工资损失901400元，代思宇公司检查费用160000元，吊篮租赁费88160元，拆除玻璃造成石材损坏36750元，拆除玻璃造成石材重新施工的石材损失176000元及人工费用105565.82元）；3、思宇公司赔偿沈飞公司工期延误损失300000元；4、思宇公司按照合同约定提供GE胶、道康宁胶的原厂资质证书、合格证，海关手续，销售资质证书，授权书，以及检测报告、粘接合格证明书；5、思宇公司承担本案诉讼费用。思宇公司向一审法院提出反诉请求：1、沈飞公司支付思宇公司加工货款565088.15元；2、沈飞公司支付思宇公司在厂加工货款67200.65元并将在厂货物运走（延米为38350.59，数量为855块，面积为1406.49平米）；3、沈飞公司返还反诉思宇公司L型玻璃铁架43个，A字型铁架4个（L型1000元/个，A型2000元/个，价值一共为49000元）；4、沈飞公司承担本案反诉费用。一审法院认定的事实：2015年1月16日，沈飞公司（甲方）与思宇公司（乙方）签订《玻璃粘框合同》，载明：甲乙双方按照《中华人民共和国合同法》，就润世中心二期工程外立面装饰专业分包工程自愿达成以下供货协议：加工方式为来料加工（粘副框），加工范围为粘副框、加工副框；加工项目为常规版面中空固定玻璃粘框（17元/米）、超大版面中空固定玻璃粘框（30元/延米）；备注为使用原装进口GE结构胶；如常规版面玻璃粘框采用“郑州中原”结构胶，单价调整为12元/米，如超大版面玻璃粘框采用“郑州中原”结构胶单价调整为27元/米；交货方式为分批交货；交货期限为合同签订盖章、乙方收到甲方不可更改及双方确认的图纸后，每批玻璃及辅件到工厂后每日加工完成量不少于600平米，厂内粘接完成后固化期应满足48小时（粘接完成至实际使用挂装时间应达到3天），供货顺序按甲方供货计划供货；乙方免费提供结构胶检测报告及相容性复试报告；乙方应提供原厂资质证书、合格证、海关手续等原厂质量证明文件，以及销售商资质证书、胶公司销售授权书一式七份；甲方负责乙方送到工地现场材料的数量清点、质量验收和卸车，验收合格无误后甲方在发货清单上��字确认，发货清单作为工程量计算依据，发货清单一式两份双方各执一份；本工程加工供货合同分三次支付给乙方加工供货款，第一次加工供货款在乙方加工供货额度达到合同额度的50%后5日内完成对账，7日内支付合同额50%的进度款，第二次加工供货款在乙方全部加工完成并且供货量达到90%后5日内完成对账，7日内支付至实际发生额度的90%，第三笔加工供货款在乙方全部加工供货完成，发最后一车货前双方对账确认无误后，剩余玻璃全部送到工地后，三个月内将剩余结算尾款付清。合同签订后，双方履行合同义务。自2015年2月1日至2015年7月底期间，思宇公司陆续向沈飞公司送货。庭审中，经双方对账，思宇公司共计送货13566块，面积是21011.02平米，如均以GE胶价格计算，加工金额共计1015088.15元；返厂的产品为475块，面积为781.94平米，加工金额共计25639元���另，思宇公司陈述沈飞公司尚有产品855块未收货，共计1406.49平米，加工金额为67200.65元。送货及返厂产品均在2015年8月5日前加工完毕。对此，沈飞公司主张未收货部分在思宇公司处无法统计，其另行采购玻璃1002块，共计1580.59平米。2015年1月30日，沈飞公司委托国家建筑材料测试中心对润世（二期）幕墙工程的GE结构胶的拉伸粘结性、硬度、与玻璃的玻璃粘结性、与型材的剥离粘结性进行检验，检验结论为，送检样品的拉伸粘结性、硬度的检验结果符合GB16776-2005标准的技术要求，与玻璃的剥离粘结性、与型材的剥离粘结性的检验结果符合GB16776-2005标准中附录B的技术要求；2015年8月19日，思宇公司委托国家建筑材料测试中心对GE结构胶与型材的剥离粘结性进行检验，检验结论为，与型材的剥离粘结性的检验结果符合GB16776-2005标准中附录B的技术要求。本案审理过程中，沈飞公司对思宇公司提交的检测报告不予认可，认为送检的仅仅是GE胶，而非发生争议的道康宁胶，且该检验仅做了粘结性的检测项，是送检而非抽检，不能证明所有产品都合格。故沈飞公司提出鉴定申请，要求对润世中心二期工程外立面项目中思宇公司供应的玻璃粘接部分是否符合国家标准，存在质量问题，是否开胶进行鉴定。我院委托中国检验认证集团北京有限公司（以下简称中检集团）对该事项进行鉴定。2016年7月6日，中检集团向我院发出《退函》，载明，2016年6月20日，其向我院发送了110216060009号《查勘通知》并通知沈飞公司缴费，但沈飞公司至今未能缴纳鉴定费，故将该鉴定事项做退案处理。另查，沈飞公司向思宇公司给付加工费用共计45万元。再查，在施工过程中，思宇公司除GE结构胶外，使用道康宁6**双组份结构��两组，施工范围为4242.452延米。在一审庭审过程中，沈飞公司主张道康宁胶价格便宜，应相应减少加工费用，对于减少幅度，其并未提供证据加以证明，经一审法庭释明后，也未提出鉴定申请。另，就使用道康宁胶产生的相关问题，沈飞公司与思宇公司于2015年7月9日进行了协商，由思宇公司对相关产品进行返修，沈飞公司也承诺由思宇公司继续加工。在一审庭审过程中，思宇公司曾主张沈飞公司给付该部分返厂加工费用，后又撤回了该项诉讼请求。一审法院认为，沈飞公司与思宇公司签订的《玻璃粘框合同》，系双方真实意思表示，未违反法律行政法规禁止性规定，合法有效。现思宇公司完成了加工义务，标的产品已在使用中，沈飞公司应按约给付加工费用，其拖延给付剩余款项的行为构成违约，应承担相应违约责任。思宇公司据此要求沈飞公司给付剩余加工费用的主张于法有据，一审法院予以支持；沈飞公司要求解除合同的请求依据不足，一审法院不予支持。对于沈飞公司认为思宇公司的加工行为存在质量问题、要求其赔偿各项损失的主张，本院认为，当事人对自己的主张有义务提供充足的证据加以证明，不能证明的，应承担相应的法律后果。本案中，沈飞公司申请对思宇公司供应的玻璃粘接部分是否符合国家标准，存在质量问题，是否开胶申请鉴定，但并未缴费，应由其承担举证不利的法律后果。且就重复加工费用、代检查费用、拆除玻璃造成石材损坏、拆除玻璃造成石材重新施工的损失及费用等项目，沈飞公司均未提供相应证据加以证明。另，就合同履行过程中，使用道康宁胶产生的相关问题，双方已进行磋商并提出解决方案，合同在双方磋商后继续履行，沈飞公司主张道康宁结构胶的价格低于合同约定���GE结构胶，应相应减少加工费用，对于减少幅度，其并未提供证据加以证明，经法庭释明后，也未提出鉴定申请，对此，法庭将结合市场状况和合同履行情况相应酌减。对于思宇公司要求沈飞公司返还43个L型铁架、4个A铁架的主张，因沈飞公司同意返还，法院在此不持异议。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司于判决生效之日起十日内给付北京思宇日月装饰工程有限公司款项550961.13元；二、沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司于判决生效之日起十日内给付北京思宇日月装饰工程有限公司款项67200.65元；三、沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司于判决生效之日起十日内接收加工产品（数量为855块，38350.59延米，1406.49平米）；四、沈阳沈飞集团铝业幕墙��程有限公司于判决生效之日起十日内向北京思宇日月装饰工程有限公司返还L型玻璃铁架43个、A字型铁架4个；五、北京思宇日月装饰工程有限公司向沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司提供胶原厂资质证书、合格证，海关手续，销售资质证书，胶公司销售授权书一式七份，以及结构胶检测报告及相容性复试报告；六、驳回沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司的其他诉讼请求；七、驳回北京思宇日月装饰工程有限公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，沈飞公司与思宇公司均未提交新证据。本院对一审法院查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是思宇公司加工的产品是否存在质量问题。根据查明的事实，首先，通过双方工作人员的录音和随后的一系列行为表明，对使用道康宁胶产生的相关问题，双方已进行磋商并提出解决方案，合同在双方磋商后继续履行。其次，双方在合同中，并未约定只能使用道康宁胶，思宇公司加工前没有进行相溶性实验确实存在违反施工规范的情形，但现有证据不能证明道康宁胶质量不合格。再次，沈飞公司发现思宇公司加工的产品存在质量问题后，已经要求思宇公司返厂重修，思宇公司亦进行了返厂加工。最后，沈飞公司已经将思宇公司交付的产品进行了使用并已经上墙，沈飞公司声称对上墙的产品进行过检修，但其已对当时的状况进行了改变，对于检修的时间和数量缺乏充足的证据予以佐证。此外，北京市朝阳区人民法院作出的调解书中所认定的事实不能反映思宇公司所加工的产品存在质量问题并且给沈飞公司造成了相应损失���如前所述，沈飞公司不能提供充分的证据证明思宇公司加工的产品经返修后仍存在质量问题，也不能证明自己的损失与思宇公司加工的产品存在直接的因果关系。因此，沈飞公司要求解除合同并要求思宇公司赔偿损失的诉讼请求缺乏充分的证据予以佐证，本院不予支持。此外，双方在合同中明确约定的是“胶原厂资质证书”，并没有明确约定为“GE胶原厂资质证书”，一审法院按照双方合同约定作出裁判并无不当。综上所述，沈飞公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25354元，由沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长　王国才审 判 员　闫　飞审 判 员　周　岩二〇一七年七月二十八日法官助理　杨琳琳书 记 员　马　頔 来自