（2017）苏0681民初2069号
裁判日期: 2017-07-28
公开日期: 2017-11-17
案件名称
启东市水利市政工程有限公司与陆春菊、张斌因申请诉中财产保全损害责任纠纷一审民事判决书
法院
启东市人民法院
所属地区
启东市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
启东市水利市政工程有限公司,陆春菊,张斌
案由
因申请诉中财产保全损害责任纠纷
法律依据
《中华人民共和国侵权责任法》：第六条第一款，第十五条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百零五条
全文
江苏省启东市人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0681民初2069号原告：启东市水利市政工程有限公司，住所地启东市汇龙镇人民西路1188号中邦上海城11幢1201室。法定代表人：沈宴飞，董事长。委托诉讼代理人：沈亮，上海市诚建成律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈永欣，公司职员。被告：陆春菊，女，1966年3月15日生，汉族，住启东市。被告：张斌，男，1963年8月5日生，汉族，住启东市。原告启东市水利市政工程有限公司（以下简称启东市水利公司）与被告陆春菊、张斌因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院于2017年3月6日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告启东市水利公司的委托诉讼代理人沈永欣、沈亮到庭参加诉讼。被告陆春菊、张斌经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。启东市水利公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令两被告赔偿损失233693元（以1478161.63元为本金自2014年11月7日计算至2016年8月17日止按原告实际贷款利率计算）；2.本案的诉讼费由两被告承担。事实与理由：被告陆春菊与原告代位权纠纷一案，经法院（2014）启开民初字第0162-4号民事裁定书裁定，被告陆春菊败诉。为规避败诉后果，两被告恶意申请具有执行力的公证文书，企图规避审判程序，法院于2014年11月7日作出（2014）启执字第0704号民事裁定书，冻结原告在启东珠江创新型经济园控股有限公司（后更名为启东创新型经济园开发有限公司）处的工程款1478161.63元。原告提出执行异议，2015年9月25日法院出具（2015）启执异字第00014号执行裁定书，认定两被告错误保全，后两被告不服提出上诉。2016年7月19日，南通中院出具（2016）苏06执复40号执行裁定书认定两被告保全错误，维持法院裁定。同年8月17日，法院作出（2014）启执字第0704号协助执行通知书，解除冻结原告工程款。两被告在明知案外人叶兴与原告不存在任何债权债务关系的情况下，恶意申请冻结原告的工程款，严重损害了原告的合法权益。陆春菊、张斌未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院经审理认定事实如下：2011年10月15日，启东市水利公司中标取得启东珠江创新型经济园投资控股有限公司的“启东通江路新建工程”。2012年1月1日，启东水政公司与汤仁刚签订了该工程的分包合同。2011年12月24日，案外人汤仁刚以启东市水利公司第八分公司的名义同叶兴签订工程承包合同，将“通江路新建工程”交由叶兴施工。叶兴自认先后数次向陆春菊借款人民币250万元尚未归还。后陆春菊向本院提起债权人代位之诉，向启东市水利公司主张第三人叶兴的债权并提出财产保全。本院审理后认为，债权人的代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为实现自己的债权而进行的诉讼活动，债权人依法提起代位权诉讼，应当符合“债权人对债务人的债权合法；债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；债务人的债权已到期；债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”等条件。债权人行使代位权的对象应是债务人的债务人即次债务人。本案现有证据证实本案债务人是第三人叶兴，而与叶兴有债权债务关系的是案外人汤仁刚，并非启东市水利公司。至于案外人汤仁刚与启东市水利公司、第三人叶兴间究竟是何种法律关系，当事人间是否存在债权债务关系，存在何种债权债务关系，与本案系不同性质，非本案需审查事项。显然，现陆春菊以启东市水利公司作为被告提起代位权诉讼，依据不足，本院不予采纳，应驳回原告的起诉。据此，本院于2014年2月19日作出(2014)启开民初字第0162-4号民事裁定书，驳回陆春菊的起诉。2014年，启东市水利公司提出诉讼，认为陆春菊因与案外人叶兴之间存在债权债务纠纷，在未查明实际次债务人的情况下,以代位权为由将其诉至法院，并通过法院冻结其帐户250万元。陆春菊的恶意保全行为造成启东市水利公司大批民工工资不能发放，启东市水利公司被逼以高利贷来解决工资问题。陆春菊应当为其恶意保全行为承担后果，要求法院判令陆春菊支付其利息26250元并承担诉讼费。本院经审理认为，申请财产保全的行为是属于依法行使诉权的范畴，只要申请人尽到了谨慎合理的注意义务，不存在恶意保全，可视为保全得当。陆春菊当时的诉请是基于其掌握的现有证据提出的，其诉讼请求与判决结果不符是不可预知的。另外，陆春菊在申请财产保全时将启东市水利公司的资金帐户提供给法院的同时也依法履行了提交申请、提供担保、提供财产线索等义务，故本院认为被告不存在主观过错，被告的保全行为不属于申请财产保全错误的情形，因启东市水利公司未举出证据来证明被告在保全过程中的过错及存在违法性，故该请求不能成立，本院不予支持。本院于2014年8月25日作出（2014）启开民初字第01228号民事判决书，判决驳回启东市水利公司的诉讼请求。后启东市水利公司不服向南通市中级人民法院提起上诉。南通市中级人民法院于2015年1月26日作出（2014）通中民终字第2311号民事判决书，认为代为权行使的条件必须是债务人和次债务人之间确有债务且到期未偿还，本案中陆春菊的债务人是叶兴，而叶兴的债务人是汤仁刚，陆春菊提起代为权诉讼即便不知道叶兴的债务人是汤仁刚，也应当证明叶兴与启东市水利公司之间存在明确的到期债权，但陆春菊未能提供，故陆春菊在代位权诉讼中，无论是程序上还是实体上均存在瑕疵，其提起的保全申请形式完善，原审保全措施也正确，但陆春菊将不符合诉讼主体资格的启东市水利公司列为被告，且对其银行存款进行保全，造成启东市水利公司损失，应当给予赔偿。法院对于当事人的保全申请仅是进行形式审查，保全错误赔偿并不要求保全申请行为违法或者保全措施违法为前提。原审以陆春菊提起保全申请无违法性为由驳回诉讼请求，明显不当，应予改判。对启东市水利公司的损失计算，虽然启东市水利公司提供证据证明其向农商行进行了贷款，但该贷款发生在保全之前，并非因案涉保全行为而贷款，该证据与本案的关联性无法确认，故启东市水利公司要求以年息9%计算损失依据不充分。代位权诉讼保全的250万元始终在启东市水利公司账户上，其损害的是启东市水利公司的使用权。启东市水利公司虽然未能充分举证证明其因保全而造成的实际损失，但其作为经营性企业，资金流动才能产生收益，保全措施必然对其资金流动产生影响，继而造成损失，故本院以人民银行公布的同期贷款基准利率作为基数，扣除其款项在账户中的存款利息，差额部分14743.15元确定为启东市水利公司的损失。据此判决：一、撤销启东市人民法院（2014）启开民初字第1228号民事判决；二、陆春菊赔偿启东市水利市政工程有限公司因诉中财产保全造成的损失14743.15元。于本判决生效之日起十日内履行完毕。2014年2月28日，张斌、陆春菊与叶兴、陈丽花在江苏省启东市公证处签订了执行公证书，叶兴、陈丽花尚欠张斌、陆春菊本金人民币210万元。该公证书赋予了强制执行的法律效力。后张斌、陆春菊向本院申请执行该公证文书，本院经审核，决定对该公证书准予强制执行。根据张斌、陆春菊的申请，本院于2014年11月7日作出（2014）启执字第0704号民事裁定书，裁定冻结被执行人叶兴在启东创新型经济园开发有限公司(应为珠江创新型公司)工程款人民币1478161.63元（即启东市水利市政工程有限公司中标工程）。同月10日，本院向珠江创新型公司发出协助执行通知书，要求该公司协助冻结叶兴在珠江创新型公司工程款人民币1478161.63元（即启东水利公司中标工程）。启东市水利公司、汤仁刚向本院提出执行异议，认为启东法院依据陆春菊的申请，对异议人在启东珠江创新型经济园投资控股有限公司的工程款1478161.63元采取了冻结措施是错误的，要求解除对其在珠江创新型公司的工程款的强制执行措施。理由为：2011年12月初，汤仁刚分包启东水政公司承接的启东市通江路新建工程，合同约定工程造价为14215534元。同月24日，汤仁刚与叶兴签订了工程承包合同，约定该工程交由叶兴实际施工，工程造价最终以审计部门审计价为准。2013年5月24日，该工程通过竣工验收。2014年10月23日，该工程经审计部门审核，工程款为12955161.63元。现珠江创新型公司已支付工程款11477132元，而叶兴从汤仁刚处已领取工程款13237132元，故叶兴不再享有债权了。本院经审查后认为，人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知他人向申请执行人履行。因此，执行被执行人在他人处的到期债权的条件是被执行人在第三人处有债权且债权到期。本案执行中只能冻结被执行人叶兴在第三人处的到期债权。而本院作出的生效的（2014）启民初字第0162-4号民事裁定书已经认定与叶兴有债权债务关系的是汤仁刚，而非启东水政公司。同时，南通中级人民法院作出的（2014）通中民终字第2311号民事判决书中亦认定，陆春菊的债务人是叶兴，而叶兴的债务人是汤仁刚，陆春菊也未能提供证据证实叶兴与启东水政公司存在明确的到期债权。两份生效的裁判文书已经确定叶兴的债务人是汤仁刚，而非启东水政公司，也无证据证实叶兴在启东水政公司存在到期债权。因此，本院执行中冻结启东水政公司在珠江创新型公司的工程款依据不足。如汤仁刚在启东水政公司或珠江创新型公司存在到期债权，按《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第六十八条规定也不能对作为第三人汤仁刚对他人享有的到期债权强制执行。启东水政公司、汤仁刚要求解除执行冻结措施的异议成立。据此，本院于2015年9月25日作出（2015）启执异字第00014号执行裁定书，撤销(2014)启执字第0704号裁定内容为冻结被执行人叶兴在启东创新型经济园开发有限公司工程款人民币1478161.63元（即启东市水利市政工程有限公司中标工程）的民事裁定书及内容为冻结叶兴在珠江创新型公司工程款人民币1478161.63元（即启东水利公司中标工程）的协助执行通知书。张斌、陆春菊不服该异议裁定，向南通市中级人民法院申请复议称：叶兴系案涉工程的实际施工人、承包人，案涉工程款属叶兴的债权明确，且该债权已到期。案涉《工程结算单》无效，汤仁刚超付工程款不是事实，是汤仁刚、叶兴恶意串通对抗执行的行为。请求撤销原裁定，继续冻结叶兴在珠江公司的工程款1478161.63元。南通中院认为人民法院执行被执行人在第三人处的到期债权，应以被执行人在第三人处确有到期债权为前提。本案中，复议人主张叶兴在珠江公司享有到期工程款。而启东法院（2015）启民初字第00252号生效判决确认叶兴主张的工程款已全额收到，其不再享有对汤仁刚、水利公司、珠江公司的债权，该判决驳回了叶兴关于判令汤仁刚、水利公司、开发公司连带清偿其工程余款1478161.63元及利息的诉讼请求。可见，叶兴在珠江公司不享有到期债权的事实已得到生效判决的确认，启东法院冻结叶兴在珠江公司的工程款1478161.63元没有事实基础。复议人的复议理由不能对抗生效判决，如其对该生效判决仍不服，坚持认为叶兴在珠江公司享有到期债权，可通过其他途径另行解决。复议人的复议请求不能成立。故于2016年7月19日作出（2016）苏06执复40号执行裁定书，驳回张斌、陆春菊的复议申请，维持启东市人民法院（2015）启执异字第00014号执行裁定。另查明，2015年10月28日，叶兴向本院提起诉讼，要求汤仁刚、启东市水利公司、启东创新型经济园开发有限公司连带清偿支付其工程余款1478161.63元及此款自2015年5月24日起至判决还款之日的银行贷款利息。本院经审理后认为，启东创新型经济园开发有限公司通过招投标，将通江路工程发包给启东市水利公司，主体适格，程序合法，所订合同合法有效。启东市水利公司将工程转包给无施工资质的汤仁刚，汤仁刚以水利公司第八分公司的名义将工程转包给叶兴，因汤仁刚、叶兴均无相关施工资质，故后两份合同均为无效合同。但根据相关法律规定，叶兴施工的工程经竣工验收为合格工程，故应按约定计算工程款。经审理查明，确认叶兴主张的工程款已全额收到，故其诉请无事实依据。本院于2016年7月19日作出（2015）启民初字第00252号民事判决书，驳回叶兴的诉讼请求。再查明，本院于2016年8月17日作出（2014）启执字第0704号协助执行通知书，解除案涉款项的冻结。上述查明事实，由(2014)启开民初字第0162-4号民事裁定书、（2014）启执字第0704号民事裁定书、（2014）启开民初字第01228号民事判决书、（2014）通中民终字第2311号民事判决书、（2015）启执异字第00014号执行裁定书、（2016）苏06执复40号执行裁定书、（2015）启民初字第00252号民事判决书、（2014）启执字第0704号协助执行通知书及到庭当事人的庭审陈述等证据予以佐证。本院认为，财产保全是一种临时性的救济措施,其制度设计的出发点是控制债务人的一定财产,以减轻债权人在权利存在或权利受损害的不确定性得到解决前的一段时间内遭受权利被侵害的风险。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”，因此，该纠纷属于以过错责任为归责原则的一般侵权行为。根据法律规定，构成一般侵权行为，应同时具备行为的违法性、有损害事实的存在、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观有过错四个要件。本案中，被告陆春菊、张斌不享有债权人代位权，业经本院生效的法律文书所证实，其在债权人代位权诉讼中败诉并因此赔偿启东市水利公司因申请诉中财产保全250万元而产生的损失14743.15元。被告陆春菊、张斌又通过与叶兴达成公证文书的形式申请法院执行，对原告启东市水利公司在启东珠江创新型经济园控股有限公司的工程款1478161.63元进行保全，而该保全在启东市水利公司、汤仁刚提出异议后被撤销，被告陆春菊、张斌提出复议后被驳回，故被告陆春菊、张斌申请保全启东市水利公司工程款主观上存在的过错。启东市水利公司作为一家生产经营性企业需要资金周转，由于被告陆春菊、张斌申请冻结其在启东珠江创新型经济园控股有限公司的工程款，导致资金不能正常周转而向银行借款用于资金周转符合客观事实，由此导致启东市水利公司造成相应的利息损失客观存在，但启东市水利公司提供的借款借据凭证中其向江苏省农村信用社贷款利率远高于中国人民银行同期同类贷款基准利率且该借贷的金额也远高于启东市水利公司被保全的工程款的数额，故其损失本院参照中国人民银行同期同类贷款基准利率酌定按年利率6%自2014年11月7日起至2016年8月17日止合计651天计算为158183.54元（1478161.63元×6%÷365天×651天）。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条之规定，判决如下：被告陆春菊、张斌应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告启东市水利市政工程有限公司经济损失158183.54元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4806元（原告已预交），由原告原告启东市水利市政工程有限公司负担1553元，被告陆春菊、张斌负担3253元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费4806元（户名江苏省南通市中级人民法院，账号46×××65，开户行中国银行南通市濠南路支行）。审 判 长 陈春花人民陪审员 汤亚生人民陪审员 蒋冬冬二〇一七年七月二十八日书 记 员 陈琳琳 关注微信公众号“”