（2017）内05民终1337号
裁判日期: 2017-07-28
公开日期: 2017-11-15
案件名称
通辽市兴达工程机械有限公司与赤峰市中城建筑有限公司、陈德敏建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书
法院
内蒙古自治区通辽市中级人民法院
所属地区
内蒙古自治区通辽市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
通辽市兴达工程机械有限公司,赤峰市中城建筑有限公司,陈德敏
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条，第一百七十一条
全文
内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）内05民终1337号上诉人（原审原告）：通辽市兴达工程机械有限公司。法定代表人：吕兴浦，经理。委托诉讼代理人：吕占祥，男，系原告公司职员。委托诉讼代理人：孙艳萍，内蒙古金利律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赤峰市中城建筑有限公司。法定代表人：王化春，董事长。委托诉讼代理人：刘凤军，内蒙古蒙通律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙伟平，内蒙古蒙通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈德敏，男，现住通辽市。上诉人通辽市兴达工程机械有限公司与被上诉人赤峰市中城建筑有限公司、陈德敏建设工程施工合同纠纷一案，不服科尔沁区人民法院（2015）科民初字第3394号民事裁定，向本院提起上诉，本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。通辽市兴达工程机械有限公司上诉请求：1、撤销科尔沁区人民法院（2015）科民初字第3394号民事裁定。2、判决被上诉人陈德敏返还工程款311149.54元，判决被上诉人赤峰中城建筑工程有限公司承担连带返还责任。3、本案的诉讼费由二被上诉人负担。事实和理由：一、裁定没有查明本案基本事实。二、被上诉人主张已经验收合格，不存在未完工程是错误的。被上诉人赤峰市中城建筑有限公司在二审期间提交书面答辩意见，认为应维持一审裁定，理由：一、一审认定事实清楚。陈德敏的身份问题已为（2011）科民初字第3272号判决确定，上诉人要求查明处于重复起诉；《关于遗留工程等相关事宜的协议》的效力也已在（2011）科民初字第3272号判决予以说明。二、工程验收合格是双方对工程质量的认可，而且有关工程款的结算法院已经判决完毕，另行起诉返还没有法律依据。被上诉人陈德敏未进行答辩。通辽市兴达工程机械有限公司一审法院起诉请求：1、判令被告陈德敏返还工程款311149.54元，被告赤峰市中城建筑工程有限公司对被告陈德敏返还工程款范围内承担连带返还责任。一审法院认定事实：2008年9月5日，原、被告双方签订了建设工程施工合同，约定原告将位于通辽经济技术开发区创业大道兴旺街南侧的通辽瑞丰汽贸物流园区×区×号商业楼及汽车4S专营店建设工程发包给被告方。该工程于2009年12月末竣工验收并交付使用。之后双方因工程款结算诉至本院，本院作出（2011）科民初字第3272号民事判决书，认定该工程总工程款9578710.73元，已给付工程款8544285.00元，扣除税金456913.00元，质保金76663.26元。判决本案原告给付被告工程款500849.46元，支付利息58500.00元。该民事判决书现已发生法律效力。另查明，2012年7月25日，原告申请通辽市哲理木公证处对瑞丰汽贸物流园×区×3号商业网点的建筑工程的现状进行证据保全。公证处作出了（2012）通哲证内字第×××《公证书》。公证书中现场工作记录载明，对×区×号商网的现状进行保全证据，除第8户（自东向西）房屋无漏雨外，其余19户房屋顶均不同程度漏雨，大部分房屋墙体存在不规则的裂缝，以上所见进行了拍照、摄像。再查明，通辽经济技术开发区创业大道兴旺街南侧的通辽瑞丰汽贸物流园区×区×号商业楼及汽车4S专营店建设工程于2009年12月11日已竣工验收合格并投入使用。一审认为，原告是根据与陈德敏签订的《关于遗留工程等相关事宜的协议》向被告主张支付各项损失及提供完整的竣工资料。该协议在本院审理并生效的（2011）科民初字第3272号民事判决中认定该协议的签订者陈德敏不是涉案工程实际施工人，而且在该案件中的协议是由本案原告提供的，并没有认定是结算的依据。本案中，原告也未提供陈德敏在签订该协议时具有被告的授权委托书及被告事后追认其签订该协议的效力的证明，因此，该协议对原告主张的事实及诉请不具有证明力。原告主张被告所施工的工程不合格是依据通辽市哲里木公证处公证书及其单方出具的支付维修款的收据。公证书仅证明工程现状，不能证明工程的质量问题，工程是否合格需要通过鉴定才能证明的；收据所载明款项的支出是否为本案涉案防水工程的维修及支出金额是否合理，无相关证据佐证。另外，本案所涉工程已于2009年12月11日竣工并验收合格。故原告的主张缺乏证据证明，不予支持。综上，原告所主张的内容，一部分是双方工程款结算的内容，而工程款结算已在该院审理并生效的（2011）科民初字第3272号民事判决中处理，本案不再处理。另一部分属于工程质量保修范围，而涉案工程质量保修期间内履行保修义务，但原告提供的保修内容的票据不属于正规发票，本院不予支持。被告陈德敏经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉、视为放弃举证、质证、抗辩的权利。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十四条第（五）项、第一百四十四条、第一百五十四条第（三）项的规定，裁定如下：驳回原告通辽市兴达工程机械有限公司的起诉。案件受理费12178.00元，诉讼保全费1020.00元，鉴定费5000.00元，合计18198.00元，由原告通辽市兴达工程机械有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实和采信的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案与一审法院审理并作出生效裁判的（2011）科民初字第3272号案件，不仅当事人相同、诉讼标的相同，而且上诉人通辽市兴达工程机械有限公司的诉讼请求是要从实质上否定前诉裁判结果，故本案符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定的对重复起诉的认定条件，即本案上诉人通辽市兴达工程机械有限公司的起诉构成重复起诉。故一审法院在受理此案后，裁定驳回起诉正确。综上所述，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。一审法院收取的案件受理费12178.00元予以退还；诉讼保全费1020.00元，鉴定费5000.00元，合计6020.00元，由上诉人通辽市兴达工程机械有限公司负担。本裁定为终审裁定。审判长 李永胜审判员 白云飞审判员 陈婷婷二〇一七年七月二十八日书记员 肖志勋 来源：