（2017）吉02刑终165号
裁判日期: 2017-07-28
公开日期: 2017-09-29
案件名称
刘建科贩卖毒品二审刑事判决书
法院
吉林省吉林市中级人民法院
所属地区
吉林省吉林市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
刘建科
案由
走私、贩卖、运输、制造毒品
法律依据
《中华人民共和国刑法》：第三百四十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第五十四条第一款，第二百二十五条第一款
全文
吉林省吉林市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）吉02刑终165号原公诉机关吉林省永吉县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘建科，男，1980年4月27日出生，汉族，吉林省吉林市人，初中文化，无职业，住吉林省吉林市。曾因吸食毒品、向他人提供毒品，于2016年8月5日被行政拘留二十日；曾因吸食毒品，于2016年8月17日被行政拘留十五日；2016年9月1日被社区戒毒三年。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2016年9月1日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现羁押于永吉县看守所。辩护人李志国，吉林明达伟业律师事务所律师。吉林省永吉县人民法院审理吉林省永吉县人民检察院指控原审被告人刘建科犯贩卖毒品罪一案，于2017年4月13日作出（2017）吉0221刑初13号刑事判决。宣判后，刘建科不服原审判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省吉林市人民检察院指派检察员张强、王春晖出庭履行职务，上诉人刘建科及其辩护人李志国到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2016年8月16日，被告人刘建科在其居住地以1包500元的价格向吸毒人员陈瑶、岳志浦出售甲基苯丙胺0.8克左右，陈瑶、岳志浦在自己家中吸食。2016年8月16日16时许，公安机关在被告人刘建科位于吉林省吉林市龙潭区铁东小区8号楼3单元5楼中门其家中卫生间坐便后面夹缝内，查获三袋总重量为23.76克的甲基苯丙胺疑似物，其中一袋为9.57克，另外两袋总重为14.19克。经化验鉴定，其中一袋重为9.57克的甲基苯丙胺疑似物中检出甲基苯丙胺成分，另两袋总重为14.19克的甲基苯丙胺疑似物中也检出甲基苯丙胺成分。被告人刘建科经传唤到案。上述事实，有庭审举证、质证的被告人刘建科供述；相关证人证言、银行交易明细、行政处罚决定、鉴定报告、称重说明、检查笔录、指认现场笔录及照片、抓捕经过等相关证据予以证明，足以认定。原审法院认为：被告人刘建科贩卖甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人对其贩卖约0.8克甲基苯丙胺的行为表示认罪，可酌情从轻处罚。被告人及其辩护人认为被告人只贩卖了0.8克，搜查出来的大部分是辅料，经查，从被告人家中搜查出的三包总重量为23.76克的冰毒疑似物中均检测出甲基苯丙胺成分，被告人有贩卖行为，且没有证据证明其持有的甲基苯丙胺并非用于贩卖，故家中存放的23.76克甲基苯丙胺应当计入其贩卖的数量，被告人及其辩护人的意见不符合事实与法律，不予采纳；被告人辩护人向本院提供的证据与本案没有关联性，不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘建科犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币十万元。二、追缴被告人刘建科的非法所得人民币500元，上缴国库。三、扣押的毒品由扣押机关依法处理。上诉人刘建科及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见：1.上诉人系手术后为减轻痛苦才吸毒，其具备支付毒资能力，不应认定其贩卖；2.公安机关操作程序违反相应法律规定，封装时，不得将不同包装内的毒品混合；3.公安机关将查获的三袋毒品疑似物中的两袋（其中最大的一袋和最小的一袋）放入一个袋中后检验鉴定，因最大一袋全是辅料，最小一袋是上诉人准备自己吸食掺了毒品的辅料，才导致全部有甲基苯丙胺成分；4.上诉人一共购买5克毒品，为吸食方便全部掺了辅料，故其毒品数量应认定为5克。吉林省吉林市人民检察院认为原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。针对上诉人及其辩护人提出的三袋疑似物中一袋全部是辅料，不是毒品的上诉理由，检察机关认为上诉人在侦查阶段供述明确指出其将辅料跟冰毒混合装在一个透明袋，另外还有两袋透明装的全部为辅料，在侦查人员侦查过程中，经上诉人同意对两包辅料进行混合称重，上诉人并未提出任何异议，对此有讯问笔录予以证实。建议二审法院驳回上诉，维持原判。二审经审理查明：2016年8月16日，被告人刘建科在其居住地以1包500元的价格向吸毒人员陈瑶、岳志浦出售甲基苯丙胺0.8克，陈瑶、岳志浦在自己家中吸食。2016年8月16日16时许，公安机关在被告人刘建科位于吉林省吉林市龙潭区铁东小区8号楼3单元5楼中门其家中卫生间坐便后面夹缝内，查获三袋总重量为23.76克的甲基苯丙胺疑似物（三包一起放在一牛皮纸袋中），刘建科称其中一袋是冰毒，另外两袋是辅料，于是公安机关将另外两袋予以混合。经过称重，其中一袋为9.57克，另外两袋总重为14.19克。经化验鉴定，重量为9.57克的甲基苯丙胺疑似物中检出甲基苯丙胺成分。2016年8月16日，公安机关在吉林市龙潭区龙山俊景小区1号楼楼下将刘建科抓获。认定上述事实的证据与原审证据一致。本院认为，上诉人刘建科贩卖甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人刘建科具备吸食情节，又曾因吸食毒品、向他人提供毒品，被公安机关行政处罚，本案在量刑时一并予以考虑。因吸食毒品，上诉人刘建科于2016年8月17日被吉林省永吉县公安局行政拘留十五日应折抵刑期。关于上诉人刘建科及其辩护人提出的上诉人系手术后为减轻痛苦才吸毒，其具备支付毒资能力，不应认定其贩卖以及本案毒品数量应认定为5克的上诉理由和辩护意见，因与本院查明事实不符，且无事实及法律依据支持，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出的公安机关在取证过程中程序违法的上诉理由和辩护意见以及公诉机关发表的相应出庭意见，经查，2016年7月1日起施行的最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》明确规定在毒品的提取、扣押、封装及称量环节，不同包装物内的毒品不得混合。公安机关在进行提取、扣押过程中，将三袋毒品疑似物中的两袋予以混合、鉴定，该行为明显违反上述程序规定，严重影响司法公正，且公安机关对该情节不能做出合理解释。为保障程序正义以实现案件实体公正，本院认为不应将14.19克的毒品疑似物计入本案犯罪数量。故关于此节，上诉人及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。综上，本案审判程序合法，但认定部分事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条第一款、第二百二十五条第一款（三）项之规定，判决如下：一、维持吉林省永吉县人民法院（2017）吉0221刑初13号刑事判决第二项、第三项，即追缴被告人刘建科的非法所得人民币500元，上缴国库；扣押的毒品由扣押机关依法处理。二、撤销吉林省永吉县人民法院（2017）吉0221刑初13号刑事判决第一项，即被告人刘建科犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币十万元。三、上诉人（原审被告人）刘建科犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月1日至2024年8月16日止；罚金于判决生效后三十日内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长 杨伟华代理审判员 栾红英代理审判员 周明鑫二〇一七年七月二十八日代理书记员 邵馨瑶（此件共6页，共印15份） 来自：