（2017）京02民终7177号

裁判日期: 2017-07-28

公开日期: 2017-08-02

案件名称

薛继发、张书中与赵国龙合同纠纷二审民事判决书

法院

北京市第二中级人民法院

所属地区

北京市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

张书中,赵国龙,薛继发

案由

合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终7177号上诉人（原审被告）：张书中，男，1970年2月11日生，汉族，住黑龙江省延寿县。委托诉讼代理人：于江滨，北京平水律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵国龙，男，1970年1月4日出生，汉族，住河北省廊坊市固安县。委托诉讼代理人:张雅琴，北京市盈科律师事务所律师。原审被告：薛继发，男，1960年5月5日出生，汉族，住黑龙江省延寿县。委托诉讼代理人：杨斯童，北京骏铎律师事务所律师。上诉人张书中与被上诉人赵国龙、原审被告薛继发合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院2015年丰民（商）初字第17391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张书中上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回赵国龙诉讼请求或者发回重审；3.判令赵国龙承担本案诉讼费。事实与理由：一、本案案由应为最高人民法院《民事案件案由规定》第111类“合伙协议纠纷”，一审判决认定案由错误，导致认定事实和适用法律错误。一审判决认定赵国龙合伙出资126万元，张书中返还60万元后，应当返还剩余的66万元，这是错误认定了双方之间的合伙关系，没有分担合伙经营损失，造成了张书中独自承担合伙损失，是不公平的，在赵国龙第一次起诉时就说了是合伙经营，诉状写的是合伙，那个案子赵国龙撤诉了。但现在赵国龙不承担任何损失。二、一审判决认定事实错误。1.在赵国龙第一次起诉中，明确承认双方的口头合伙协议是赵国龙承诺出资20%，赵国龙承认双方按照二八比例分享利润和承担风险，请求按照出资比例分配20万元盈余。事实是，双方约定资金不足部分由张书中找银行和个人借款，由赵国龙承担利息支出。张书中向一审法院提交了张书中为了融资付出的利息损失共计138.5万元（计算至2016年1月28日），应由赵国龙负担。仅利息部分，张书中就已经赔了300多万元，赵国龙也应该承担20%，是赵国龙亲自写的诉状，赵国龙自己承担20%；2.房屋装修损失应由双方负担。达成协议后，双方委托刘某进行装修施工，共支出装修费315.6万元，（证据见刘某证言、北京市丰台区人民法院（2014）丰民初字第03084号民事调解书）；3.张书中交纳了37万元加盟费，一审判决只认定张书中收到退还的加盟费15万元，故意回避22万元损失，这是明显选择性认定事实。4.为了合伙经营酒店，张书中向王志忠支付的转让费60万元，也是合伙经营的损失，也应该由双方分担损失。三、一审判决认定张书中违约，不能成立。一审判决认定的“合同履行中因酒店五层违章被强行拆除，导致酒店无法开业经营；对此，张书中应承担违约责任”是错误的。双方约定的合伙经营加盟酒店，共同一起选定的合作方和租赁房屋，一起选定的装修施工方，至于酒店房屋被拆除，原因在于违章建筑，这是双方事先都不知情的，不能认定为张书中违约。四、一审判决程序违法。本案经过2015年12月15日、2016年1月28日，中止诉讼一年多以后，又经过2017年3月21日三次开庭审理，完成了法庭调查、法庭辩论等完整的诉讼程序，但是赵国龙又提出追加共同被告，至6月1日再次恢复法庭调查和辩论，这是不符合民事诉讼法和最高人民法院的司法解释精神的。综上，一审判决对于双方权利义务的认定是错误的，适用法律也是错误的，应予纠正。被上诉人赵国龙辩称，赵国龙之前确实起诉的是合伙协议纠纷，但是在2015年8月4日一审开庭中，张书中当庭答辩表示双方不是合伙关系而是口头的合作关系，双方不具有个人合伙的实质要件，也没有入伙退伙等合伙事项的约定等。当时一审法官就提出因为对方不认可，有可能会驳回赵国龙起诉，所以赵国龙当庭就撤诉了。之后赵国龙就按照张书中当庭承认的合作关系来起诉。2015年12月15日，张书中当庭答辩提出第一条的答辩理由就表示说双方是一种合作关系，不知道为什么现在上诉又提出双方是合伙关系了。赵国龙与张书中当时就是口头的合作，就是口头说开这么一个酒店，双方也是比较仓促达成的合作意向，当时约定张书中选定酒店，赵国龙加入进来的时候，张书中的酒店已经开始装修了，双方确实没有书面的合伙协议。关于张书中提出的装修损失和利息损失，本身张书中自己有其他的经营项目，有自己的公司，他出示的证据有些不是发生在与赵国龙之间的费用，对于张书中的借款这些赵国龙都不认可，当时就说的是拿现金来加盟，就说装修要赵国龙掏钱，对于装修的人曾经也起诉过张书中，一审法院也中止过，张书中也起诉了二房东，二房东就装修给了300多万元的赔偿，大房东也给了张书中300多万元的赔偿，所有张书中得到的赔偿远远高于他的损失，而且装修人是刘某，在与刘某的调解中可以看出，调解让了很多钱，所以张书中的实际损失没有那么多。就加盟费一节，赵国龙知道当时还了15万元，应该都退了的。关于张书中提出的转让费，赵国龙根本不知道，从没有说过这个问题。对于赔偿的数额，赵国龙是有异议的，一审认定返还赵国龙60万元根本不存在，但是因为赵国龙不想再耽误时间，就没有上诉。关于追加被告薛继发，也是法院要求的。不同意张书中的上诉意见。赵国龙向一审法院提出诉讼请求：1、解除赵国龙、张书中之间口头合作经营协议；2、张书中返还投资款126万元；3、张书中承担案件受理费。一审法院认定事实：2013年9月，张书中、赵国龙、薛继发达成口头协议，约定：三方共同加盟如家连锁酒店，地址丰台区方庄南路于家坟157号；三方分工：张书中负责租赁经营房屋并确定装修人员，赵国龙负责现场监督施工及部分出资，薛继发因多次加盟如家可获取如家优惠政策。2013年11月27日，张书中、赵国龙、薛继发与和美酒店管理（上海）有限公司签订了如家酒店委托经营合同。协议达成后，赵国龙通过其妻尹立娟于2013年9月17日给张书中汇款50万元、2013年10月10日汇款40万元，赵国龙于2013年10月10日给付张书中款项10万元、2013年11月16日10万元、2013年11月29日15万元，另外赵国龙于2014年1月12日给付装修人员刘某工程款1万元，以上款项共计126万元。2013年12月18日，张书中给赵国龙转账汇款20万元。2013年12月18日，赵国龙为法定代表人的北京易构华彩酒店有限公司向张书中出具收据，载明：今收到张书中交来40万元正。收据上加盖了“北京易构华彩酒店有限公司发票专用章”，收款人处有“尹立娟”签字。2013年9月23日，张书中与刘某签订工程承包合同，由刘某承包丰台区方庄南路于家坟157号如家酒店的装修工程。2013年12月，酒店装修完工，其中的第五层被执法部门认定为违章并强行拆除，导致酒店无法正常开业经营。2014年9月30日，张书中、赵国龙、薛继发与和美酒店管理（上海）有限公司终止了合作关系。在一审的庭审中，张书中认可收到了退还的加盟费用15万元。2012年7月31日，张砚辉与黄玉峰签订房屋租赁合同，约定黄玉峰将承租的丰台区方庄南路于家坟157号建筑出租给张砚辉。2013年8月15日，张书中与张砚辉签订房屋租赁合同，约定张砚辉将承租的丰台区方庄南路于家坟157号房屋租给张书中。本案追加的被告薛继发于2017年6月1日领取了起诉书。一审法院认为，张书中、赵国龙、薛继发之间的合作协议，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。当事人应当按照约定履行自己的义务。三方约定，张书中负责租赁经营房屋；合同履行中，因酒店五层违章被强行拆除，导致酒店无法开业经营；对此，张书中应承担违约责任。鉴于赵国龙的合同目的已不能实现，赵国龙要求解除合同的诉讼请求，该院予以确认。合同解除后，张书中应将赵国龙已付款项退还。关于张书中已退款项的认定：张书中于2013年12月18日给赵国龙汇款的20万元以及赵国龙为法定代表人的北京易构华彩酒店有限公司出具的“今收到张书中交来40万元正”收据，在赵国龙未提交反证的情况下，该院认定为张书中已退赵国龙的合作款项（为60万元）。故张书中还应退还赵国龙款项66万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）款、第九十七条、第一百零七条规定，判决：一、确认赵国龙解除合同的行为有效，张书中、赵国龙、薛继发达成的合作协议已于2017年6月1日解除；二、张书中于判决生效后十日内退还赵国龙款项66万元；三、驳回赵国龙其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据已查明的事实，张书中、赵国龙和薛继发之间存在口头协议。证人刘某在一审庭审时出庭作证，张书中在对刘某的证言进行质证时表示：该证人证言可以证明张书中与赵国龙之间的分工为：张书中负责租赁经营房屋，确定装修人员，签订装修、租赁合同，赵国龙负责现场监督施工。张书中的陈述内容与证人证言的内容基本一致，可以作为认定案件事实的依据。张书中上诉提出，赵国龙曾承认与张书中之间的合伙关系，并占20%的比例。但赵国龙在第一次以合伙协议纠纷为由起诉张书中时，起诉状中仅提到要求张书中按照出资比例对合伙期间的盈余暂定20万元进行分配，并无双方具体出资比例的内容，且张书中在此次诉讼中答辩时表示双方不存在个人合伙关系，没有对总出资额度、双方各自出资额度、盈余分配、债务分配、入伙、退伙等事项进行约定。因此结合以上陈述内容、薛继发、张书中、赵国龙三人共同签订酒店加盟合同的事实及本案现有证据，本院认定张书中、赵国龙、薛继发之间存在合作关系，但就合作中具体的权利义务特别是按出资比例共同承担亏损一节未作明确约定。张书中提出的有关与赵国龙之间系合伙法律关系的上诉理由，证据不足，本院不予采纳。实际履行中，张书中收到了赵国龙交付的相应款项，张书中所租赁的房屋在装修完毕后因违章导致部分楼层被强行拆除，酒店无法开业经营，当事人之间合作经营酒店的合同目的已不能实现，故一审法院确认赵国龙解除合同的行为，处理并无不妥。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，张书中提出的要求赵国龙共同负担的各项损失，因该部分款项发生于张书中与案外人之间，并未得到赵国龙的确认，且张书中主张的借款利息损失缺乏证据证明与本案的关联性、主张的房屋装修损失由出租人处已经获得赔偿、对退回的加盟费金额张书中并无异议，因此结合以上全部履行情况及当事人未明确约定合作中权利义务的具体事实，张书中应将赵国龙已付款项退还。综上所述，张书中的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10400元，由张书中负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长　　罗　珊审 判 员　　陈红建审 判 员　　李　丽二〇一七年七月二十八日法官助理　　代　濛书 记 员　　李　雪 关注公众号“”