（2016）津0116民初23745号

裁判日期: 2017-07-28

公开日期: 2017-12-16

案件名称

北京奥克兰防水工程有限责任公司与江苏南通三建集团股份有限公司天津分公司、江苏南通三建集团有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

法院

天津市滨海新区人民法院

所属地区

天津市

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

北京奥克兰防水工程有限责任公司,江苏南通三建集团股份有限公司天津分公司,江苏南通三建集团有限公司

案由

建设工程分包合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国合同法》：第六十条第一款，第一百零七条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第十条第一款，第十七条，第十八条

全文

天津市滨海新区人民法院民 事 判 决 书（2016）津0116民初23745号原告：北京奥克兰防水工程有限责任公司，住所地北京市丰台区大红门久敬庄甲1号，组织机构代码71873423-0。法定代表人：海全龙，总经理。委托代理人：杨青春，北京市中闻律师事务所律师。委托代理人：张华，男，北京奥克兰防水工程有限责任公司经理，住北京市丰台区。被告：江苏南通三建集团股份有限公司天津分公司，住所地天津市滨海新区黄山道37号1301，统一社会信用代码91120116754826394N。负责人：汤卫东，总经理。委托代理人：孙超文，天津士博律师事务所律师。委托代理人：毛爱晶，男，江苏南通三建集团有限公司法务部职员，住天津市滨海新区。被告：江苏南通三建集团有限公司，住所地江苏省海门市狮山路131号，统一社会信用代码91320684138774017K。法定代表人：黄裕辉，董事长。委托代理人：孙超文，天津士博律师事务所律师。委托代理人：毛爱晶，男，江苏南通三建集团股份有限公司天津分公司职员，住天津市滨海新区。原告北京奥克兰防水工程有限责任公司（以下简称奥克兰公司）与被告江苏南通三建集团股份有限公司天津分公司（以下简称天津分公司）、被告江苏南通三建集团有限公司（以下简称南通三建）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年5月18日立案后，依法适用简易程序，于2016年7月21日、2017年7月14日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人杨青春、张华、被告天津分公司、南通三建委托诉讼代理人孙超文到庭参加诉讼。本院现已审理终结。奥克兰公司向本院提出诉讼请求：1、被告天津分公司给付原告工程款2724145.10元，不足部分由被告南通三建承担给付责任；2、被告天津分公司支付自2014年11月15日起至实际给付之日止的迟延付款利息（按银行同期贷款利率计算），不足部分由被告南通三建承担给付责任；3、二被告互负连带责任；4、二被告承担诉讼费用。事实和理由：2013年12月，原告与被告天津分公司签订《天津市建设工程施工专业分包合同》，原告承揽了被告作为承包人承包的天地图全球数据服务基地防水施工项目防水工程。该合同约定“每月5日上报上月6日到本月5日的已完成工程量，承包人审核后应支付当月完成工程量80%的工程款，工程竣工后，分包方在一周内提交完成竣工资料并就防水与承包方共同进行验收，因承包方无故拖延验收时间且超过一周，则视为验收合格，验收合格后双方完成结算，承包方支付剩余工程全款。”合同签订后，原告严格按照施工图纸实施防水工程。2014年9月15日，双方协商签订设计变更、洽商记录，将原屋面1.5厚聚氯乙烯防水卷材改为2.0厚自闭型聚合物水水泥防水涂料，就此施工材料价格做出相应调整。施工后不久，被告以业主拖延支付其工程款为由，拖延给原告签署完工单，拒绝支付工程款。2014年10月，被告正式通知原告停止施工。在此过程中被告仅支付工程款350000元，尚欠工程款2724145.10元未付。故起诉。天津分公司、南通三建共同辩称，请求驳回原告的全部诉讼请求，理由如下：1、原告还没有完成分包合同所约定的全部合同义务，也没有进入结算阶段，原告所诉的债权并未明确；2、原告施工存在很多质量问题，由于双方没有经过验收，且原告需要进行整改，整个工程的结算还未到期；3、工程停工原因不是被告造成的，而是由开发商造成的。由于开发商一直未给付工程款，故被告行使了停工权，导致分包的项目也停工了；4、按照合同约定竣工后还有5%的质保金和由被告代扣代缴5.39%的税金，这两项都是结算后由原告承担和担保，不应在结算的同时进行。原告围绕其诉讼请求提供如下证据：1、原告与被告天津分公司签订的《天津市建设工程施工专业分包合同》；2、施工图光盘、工程量计算书（6页）、数量确认单（1页）；3、分包工程完工单（6页）；4、业主（天地图“天津”有限公司）工作人员出具的证明；5、防水卷材检验报告、工程检查验收记录、报验申请表、抽样单；6、手机视频及整理的文字材料；7、原告制作的工程量明细表；8、工作联系单；9、律师函、快递单、查询单；10、鉴定意见书。上述证据证明原告与被告天津分公司存在工程分包合同关系；双方已确认工程量11101.54㎡；原告截至2014年10月份正常施工，部分工程已通过验收符合标准；原告完成工程量汇总（双方已确认和未确认之和）工程款共计3074145元；原告向被告发送律师函催要工程款，被告已收到此函。原告提供的证据1、证据8、证据9，经被告质证均无异议，本院对上述证据的证明效力予以认定并在卷佐证。原告提供的其他证据，二被告均不予认可，但未提供证据予以反驳，上述证据可以作为认定本案事实的依据。二被告针对其答辩提供照片26张，证明工程质量不合格。被告提供的此证据，经原告质证不予认可，提出照片是2016年6月21日照的，与本案无关。二被告提供的此证据，达不到其证明目的，对此证据的证明效力不予认定。2016年7月26日，原告提出鉴定申请，请求对涉案工程的工程量予以鉴定。2016年9月28日，本院委托天津市森宇建筑技术法律咨询有限公司予以鉴定。2017年6月15日，该公司出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、底板防水工程11625.36㎡；2、立墙防水3152.19㎡；3、坡屋面防水6976.61㎡；4、卫生间地面防水80.95㎡；5、修补防水14.16㎡；另争议项100㎡。此鉴定意见书，经原告质证没有异议。经二被告质证当庭提交意见书，提出一、1号厂房卫生间的计算面积80.95㎡，大于原告计算的面积50㎡；二、原告诉请中未包括4号厂房A坡道、B坡道，但鉴定意见书将上述内容计入完成工程量中；三、1号厂房坡屋面防水，按图纸计算工程量为3038.17㎡，鉴定意见书计算为3620.17㎡，多出582㎡；3号研发楼新增5间卫生间地面防水，按图纸计算工程量为50㎡，鉴定意见书计算为100㎡，多出50㎡。对其他鉴定结果均无异议。鉴定机构针对二被告提出的意见书，当庭予以答复：一、1号厂房卫生间通过查看电子版图纸确实有一小块不属于卫生间，现调整为75.55㎡；二、4号厂房A坡道、B坡道工程量为325.56㎡，原告诉请中是否包含此内容，与鉴定机构无关；三、1号厂房坡屋面防水，经与被告预算员重新核实，此项确实已施工，被告已无异议。二被告对鉴定机构的答复没有异议。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告南通三建总承包“天地图全球数据服务基地项目”，委托其天津分公司实际施工。2013年12月23日，被告天津分公司与原告签订《天津市建设工程施工专业分包合同》。约定被告将其承包的“天地图全球数据服务基地项目”所有需要进行防水施工部位分包给原告；承包方式包工包料；开工日期定于2013年12月22日；合同专用条款对工程建设标准、双方权利和义务、支付工程款的时间和方式均作出了具体约定。该合同补充条款约定此工程为单平方米报价：底板112元/㎡；外墙180元/㎡；屋面165元/㎡；顶板185元/㎡；卫生间98元/㎡；工程量已实际施工面积为标准。经双方协商，分包方所缴5.39%税金，由承包方进行代扣代缴；防水工程质保期为五年，质保金为税后金额5%。质保金两年，质保金时间从防水工程竣工验收合格开始，第一年承包方应退还质保金2%，第二年退清所有质保金。合同签订后，原告即进场施工。施工前期双方尚能对完成工程量进行确认和验收，验收结果为合格。后期由于开发商天地图（天津）有限公司拖欠工程款未付，被告天津分公司行使停工权，停止了工程施工。2014年10月份，被告天津分公司通知原告工程停工，导致后期部分工程量双方未予确认。施工过程中，被告天津分公司未按合同约定支付工程款，经原告多次催要，被告分三次给付工程款350000元，剩余工程款未付，故成讼。至今，因开发商资金问题，该工程尚在停滞期间。依据天津市森宇建筑技术法律咨询有限公司出具的司法鉴定意见书和双方当事人确认，底板防水工程量11625.36㎡，单价112元/㎡，工程款为1302040.32元；立墙防水工程量3152.19㎡，单价180元/㎡，工程款为567394.20元；坡屋面防水工程量6976.61㎡，单价127元/㎡，工程款为886029.47元；卫生间地面防水工程量75.55㎡，单价98元/㎡，工程款为7403.90元；修补防水工程量14.16㎡，单价112元/㎡，工程款为1585.92元；争议项卫生间100㎡，单价98元/㎡，工程款为9800元。根据开发商工作人员出具的证明，原告已完成此项施工并做了闭水试验。被告认可此项施工由原告完成，但提出此项非合同内项目，被告亦未指令原告完成此项工程，对此增项不予认可。综上，原告已完成工程量的工程款共计2774253.81元。本院认为，原告与被告天津分公司签订的《分包合同》，系双方当事人真实意思表示，符合法律规定，该合同合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。合同履行过程中，由于开发商拖欠被告工程款，被告行使停工权，停止了主体施工，并通知原告停止防水工程施工，终止《分包合同》的继续履行，至今停工已两年有余，对此，被告构成违约，依法应承担违约责任。关于原告主张工程款数额事宜。依据司法鉴定意见书和双方当事人确认的工程量、单价，计算出原告完成全部工程量的工程款共计2774253.81元（包含争议项9800元），被告已付工程款350000元，尚欠2424253.81元未付，故被告应履行给付上述工程款之义务。原告已完成了争议项的施工，且该施工项目在被告总包工程范围内，被告负有给付该款项之义务。依据合同约定，原告所缴5.39%的税金，由被告进行代扣代缴，故在被告应付工程款中应扣除税金149532.28元，被告实际给付原告工程款2274721.53元。关于原告主张支付利息损失事宜。原告主张自2014年11月15日起计付利息，没有事实和法律依据。基于该工程尚未施工完毕亦未交付使用，双方未对工程价款进行结算的事实，依据相关法律规定利息应自原告起诉之日计付。被告天津分公司未按合同约定给付工程款，依法应履行给付工程款、支付利息损失之义务。被告南通三建作为天津分公司的企业法人，应对天津分公司不能清偿部分承担给付义务。二被告辩称分包合同未履行完毕、未进入结算阶段、债权不明确，请求驳回原告的诉讼请求。由于导致上述原因系被告造成的，被告对此应承担责任，被告以此理由抗辩，理由不成立，本院不予采信。二被告辩称原告施工工程存在质量问题，但未提供合法有效的证据予以证实，对此辩称不予采信。二被告辩称5%的质保金不应同时给付。鉴于《分包合同》无法继续履行系由被告造成的，该工程已停工两年有余，何时继续开工遥遥无期，早已过了合同约定两年退还质保金期限。故被告的此辩称理由不成立。综上所述，原告请求给付工程款、支付利息损失的主张成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条第三项之规定，判决如下：一、被告江苏南通三建集团股份有限公司天津分公司于本判决生效之日起十日内给付原告北京奥克兰防水工程有限责任公司工程款2274721.53元，以此为基数，自2016年5月18日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计付利息；二、被告江苏南通三建集团有限公司对被告江苏南通三建集团股份有限公司天津分公司不能清偿部分承担给付责任；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28594元，减半收取14297元，原告负担2359元（已交付），被告天津分公司负担11938元。鉴定费120000元，原告负担11706元，被告天津分公司负担108294元。被告南通三建对被告天津分公司不能负担部分承担付款责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。审判员　　梁凯江二〇一七年七月二十八日书记员　　李　姗 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