（2017）豫01民终9409号

裁判日期: 2017-07-28

公开日期: 2018-07-14

案件名称

张孔欣、河南省众鑫房地产开发有限公司合同纠纷二审民事裁定书

法院

河南省郑州市中级人民法院

所属地区

河南省郑州市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

张孔欣,河南省众鑫房地产开发有限公司

案由

合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十四条，第一百七十条，第一百七十一条

全文

河南省郑州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2017)豫01民终9409号上诉人（原审原告）：张孔欣，男，1952年2月7日出生，汉族。委托诉讼代理人：郑金星，法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：河南省众鑫房地产开发有限公司。法定代表人：李荣茂，该公司总经理。上诉人张孔欣因与被上诉人河南省众鑫房地产开发有限公司（以下简称众鑫房产公司）合同纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2016）豫0181民初6965号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后依法组成合议庭审理了本案。上诉人张孔欣及其委托诉讼代理人郑金星到庭参加诉讼，被上诉人众鑫房产公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加询问。本案现已审理终结。上诉人张孔欣上诉请求：撤销原裁定，依法改判或发回重审。事实与理由：一、其持有众鑫房产公司开发的巩义市锦绣花园工程有关化粪池等附属工程的施工通知单。应视为众鑫房产公司的该项工程是交由其施工的，虽然众鑫房产公司不认可该工程是由其进行施工，但是众鑫房产公司没有证据证明该工程是谁施工的，款项付给了谁。二、其持有众鑫房产公司签名的验收单，证明其施工后交付众鑫房产公司进行验收，且合格后才投入使用的，合格验收单在其手里，证明其施工后经过众鑫房产公司验收后并投入使用，现仍在继续使用中。三、其曾经多次向众鑫房产公司讨要工程款，众鑫房产公司都以资金紧张为由推托，从未提到过不是其施工的问题。四、众鑫房产公司提到的巩义市人民法院（2011）巩民初字第2159号民事判决问题，在该判决中，并未提到本案的标的物化粪池，即依据该判决不能确定化粪池的施工人，只能依据该化粪池的工程通知单，合格验收单来决定施工人，因此其就是施工人。综上，其是本案合法合格主体，一审裁定错误，请二审予以改判或发回重审。众鑫房产公司未到庭答辩。张孔欣向一审法院起诉请求：依法判令众鑫房产公司清偿张孔欣工程款171075元及利息。一审法院经审理认为，依照法律规定，建设工程合同应当采用书面形式，而张孔欣与众鑫房产公司之间没有书面合同。虽然张孔欣持有指挥部的《通知》及《验收单》，但众鑫房产公司不认可张孔欣对其所诉化粪池工程进行了施工，故应视为张孔欣系以实际施工人的名义向众鑫房产公司主张权利的。《验收单》中除“化粪池”外的所有工程，张孔欣自认系其实际施工，但该工程款未付的情况下，张孔欣并未向众鑫房产公司主张权利，而是由其提供担保财产保全担保，由一建公司向众鑫房产公司主张权利，并被该院已生效（2011）巩民初字第2159号民事判决书判决确认将众鑫房产公司应支付的“北侧排水及挡土墙、中心排水、南侧排水及挡土墙”工程款给一建公司，该判决中虽未显示“化粪池”字样，但化粪池作为同一《验收单》中张孔欣自认施工的工程，应同“北侧排水及挡土墙、中心排水、南侧排水及挡土墙”工程一样，不应由张孔欣主张化粪池工程款权利。综上所述，张孔欣不具备本案主体资格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，该院裁定：驳回张孔欣的起诉。二审中，张孔欣提交证人证言，并申请证人出庭作证。证明涉案附属工程系其施工，应作为本案诉讼主体适格。但其申请的证人常某称，张孔欣所施工工程系涉案小区的附属工程，且该附属工程只有一个施工队负责施工。本院认为，当事人对自己诉讼请求所依据的事实和反驳对方诉讼请求所依据的事实，应提交证据加以证明。没有证据或证据不足证明事实主张的，应承担举证不能的法律后果。本案张孔欣称其为涉案附属工程施工人，但其提交的证据（证人证言）却证明该附属工程系仅系一个施工人在施工，又因该施工人已被生效判决确认为案外人，故一审法院以其主体不适格驳回其起诉并无不妥之处。被上诉人众鑫房产公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，并不影响本院对本案的处理。一审裁定事实清楚，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长　　王胜利审判员　　秦　宇审判员　　邱　帅二〇一七年七月二十八日书记员　　刘梦蕊 来源：百度搜索“”