（2017）浙02民终2215号
裁判日期: 2017-07-28
公开日期: 2017-08-11
案件名称
浙江宁慈建设工程有限公司、黄学明建设工程分包合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省宁波市中级人民法院
所属地区
浙江省宁波市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
浙江宁慈建设工程有限公司,黄学明,严明祥
案由
建设工程分包合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终2215号上诉人（原审被告）：浙江宁慈建设工程有限公司。住所地：浙江省慈溪市龙山镇新东村（人民路卧龙亭对面）。法定代表人：陈雪峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：余天泽，浙江煜华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄学明，男，1971年3月25日出生，汉族，户籍所在地：江西省宜春市上高县，现住宁波市北仑区。被上诉人（原审被告）：严明祥，男，1964年2月2日出生，汉族，住浙江省温岭市。上诉人浙江宁慈建设工程有限公司（以下简称宁慈公司）因与被上诉人黄学明、严明祥建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2017）浙0282民初3080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。宁慈公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：黄学明安装的百叶窗质量不合格，尚不具备结算条件。如黄学明不愿意修复百叶窗存在的质量问题，应减少工程价款，按照110元/㎡的单价结算工程款。黄学明无施工资质，一审法院参照鉴定意见确定的包含了利润的单价200元/㎡作为结算单价是错误的，一审法院不应计算利润。百叶窗的制作安装工程量应为383.58㎡。黄学明辩称，工程量为488.42㎡，双方施工员确定后制作了清单。上诉人称工程量为383.58㎡，可能是因为装修拆掉，被上诉人不知情。单价按照110元计算连人工费也不够，一审法院采纳鉴定机构确定的单价200元/㎡作为结算单价，已经偏低，实际上应为265元/㎡。严明祥述称，同意上诉人宁慈公司的上诉意见。黄学明向一审法院起诉请求：1.判令两被告付清工程余款206545.98元，并支付原告自2014年1月1日起算至款项实际清偿日止按同期银行贷款利率计算的利息；2.本案诉讼费由两被告负担。一审诉讼过程中，原告变更第1项诉讼请求为：两被告支付工程款120229元。一审法院认定事实：宁波慈舜机动车考训服务有限公司将其位于慈溪市龙山镇的宁波市北片机动车驾驶员考训及机动车综合性能检测项目工程（检测车间、候考楼、修理车间一、修理车间二及辅助用房）发包给被告宁慈公司施工，被告宁慈公司将上述工程转包给被告严明祥，被告严明祥又将其中的门窗制作安装工程分包给原告进行施工，但原告与被告严明祥之间未签订书面合同。原告按约进场施工并完工，现该建设工程项目已通过竣工验收并交付使用。2012年10月22日，原告与现场施工员任林培核对了实际施工的工程量，并出具了门窗工程量汇总清单1份，载明百叶窗的工程量为488.42㎡、塑钢窗（普通）的工程量为856.83㎡、塑钢窗（中空）的工程量为379㎡、塑钢门的工程量为57.10㎡、钢门的工程量为27.60㎡、候考楼检测中空玻璃的工程量为3.86㎡。被告严明祥已支付工程款350000元。诉讼过程中，原告与被告严明祥确认按照工程量乘以单价的形式计算工程款，且双方对以下工程量及单价无异议：1.普通塑钢窗面积856.83㎡、单价232.27元/㎡；2.中空塑钢窗面积379㎡、单价341.56元/㎡；3.塑钢门面积57.10㎡、单价237.27元/㎡；4.钢门面积27.60㎡、单价350元/㎡；5.候考楼检测中空玻璃面积3.86㎡、单价90元/㎡；6.不锈钢扶手9.30m、单价230元/m；7.纱窗23扇、单价50元/扇。经计算，上述双方无争议部分工程款（结合原告变更诉请中列明的各单项金额）可确认合计为355310.40元。一审法院认为，原告与被告严明祥存在如下争议：1.百叶窗的制作安装工程量、材料品牌、单位造价等如何认定？2.是否应在工程款中扣除相关税费、工程款是否下浮等？现分析如下：1.百叶窗制作安装工程量、材料品牌及单位造价等如何认定？原告主张其制作安装完成的百叶窗面积共计488.42㎡，其按照要求使用的系海螺品牌材质，并申请对百叶窗的单位造价予以司法鉴定。一审法院依法委托了宁波高正工程管理有限公司对讼争工程的百叶窗制作安装的单位造价进行了鉴定，该鉴定机构于2016年9月9日出具了高正工咨B[2016]第1230号工程造价司法鉴定意见书1份，鉴定结论为：鉴定报告内的百叶窗从外观上无法判断品牌，如不指定品牌的建议造价为200元/㎡，海螺品牌的建议造价为265元/㎡。原告以此主张百叶窗的制作安装单价应参照鉴定报告的意见确定为265元/㎡；被告严明祥主张其未指定且双方亦未约定使用海螺品牌材质，应按照业主方的审计报告确定百叶窗的制作安装面积为383.58㎡、单价为110元/㎡，至于百叶窗的面积为何与原告所主张的相差了104.84㎡，系原告安装好488.42㎡百叶窗后，因存在质量问题，部分百叶窗被台风吹落，吹落的面积总计104.84㎡，故扣除了该部分面积，对此其愿意与原告各半承担该部分损失。关于面积问题，被告严明祥认可百叶窗安装面积为488.42㎡，且该面积与现场施工员核对的工程量一致，故可确认原告制作安装百叶窗面积共计488.42㎡，而被告严明祥主张因制作安装存在质量问题被台风吹落104.84㎡，原告对此予以否认，且被告严明祥未能提供证据证明，故对此不予采信，被告严明祥以此主张扣减工程款，无相应依据，不予采纳；关于百叶窗单位造价问题，原告主张百叶窗为海螺品牌材质，但其提供的证据尚不能证实该事实，被告严明祥主张应按业主方的审计报告确定造价，但其亦无证据证实双方曾约定以业主方的审计价格为依据进行结算，故双方的上述主张均不予采纳。现从百叶窗的外观上无法判断具体品牌，故参照鉴定意见的结论，以不指定品牌的建议造价200元/㎡认定讼争百叶窗制作安装的单位造价。综上，经计算，百叶窗部分的制作安装工程款为97684元。2.是否应在工程款中扣除相关税费以及工程款是否应下浮等？原告主张双方并无扣除税费及工程款下浮的约定，但按照行业操作惯例，其自愿从工程款中扣除3%的税款；被告严明祥主张应从工程款中扣除21%，其中税款为4.5%左右，管理费为3%，配套费即水电费、保险费、场地费等为7.5%，再加上应参照业主方的合同约定工程款整体下浮6%。对此，被告严明祥主张扣除上述税费及工程款下浮率，而原告否认双方之间存在上述约定，被告严明祥亦未能举证证明，且按照建筑行业的操作实践，也并不存在每个建设工程合同履约过程中均有扣除税费及下浮率的行业惯例，故被告严明祥的该主张缺乏事实及法律依据，不予采纳，原告自愿扣除3%的税款，可予照准。一审法院认为：因原告与被告严明祥均为无相应资质的自然人，故双方之间的建设工程分包合同为无效合同。建设工程分包合同无效，但讼争工程已通过竣工验收并交付使用，承包人可要求支付工程价款，被告严明祥亦同意支付工程款，双方仅对应支付工程款金额存在争议。根据以上认定事实，经计算，讼争门窗等制作安装工程的工程款总计为439404.57元[（355310.40元+97684元）×（1-3%）]，扣除被告严明祥已支付的350000元，尚应支付原告89404.57元。被告宁慈公司并非讼争建设工程分包合同的相对方，但其明确表示自愿对被告严明祥应支付原告的工程款承担付款义务，属合同外的第三人自愿债务加入行为，可予照准，与被告严明祥共同承担付款义务。两被告经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，法院可以依法缺席判决。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，作出如下判决：一、被告严明祥、浙江宁慈建设工程有限公司应于判决生效之日起七日内支付原告黄学明工程款89404.57元；二、驳回原告黄学明的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2705元，减半收取1352.50元，由原告黄学明负担347元，由被告严明祥负担1005.50元。本案鉴定费2000元，由原告黄学明与被告严明祥各半负担，因原告黄学明已预交，故被告严明祥应于判决生效后七日内支付原告黄学明1000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：因被上诉人黄学明与被上诉人严明祥均为无相应资质的自然人，故双方之间的建设工程分包合同为无效合同。讼争工程已通过竣工验收并交付使用，承包人可要求支付工程价款。宁慈公司并非合同相对方，其作为工程总包方自愿承担付款义务，本院予以照准。宁慈公司主张百叶窗质量不合格，但并未提供证据证明，至于单价问题，一审法院结合本案实际情况，参照不指定品牌的建议造价200元/㎡计算，应属合理。工程量问题，有黄学明与现场施工员任林培核对后制作的门窗工程量汇总清单为证。上诉人称百叶窗的制作安装工程量应为383.58㎡，依据不足，本院难以采信。综上所述，宁慈公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2035元，由上诉人浙江宁慈建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄永森审 判 员 朱亚君审 判 员 赵保法二〇一七年七月二十八日代书记员 薛 楠 关注公众号“”