（2017）沪02刑终777号

裁判日期: 2017-07-28

公开日期: 2017-09-19

案件名称

陈琦非法经营二审刑事裁定书

法院

上海市第二中级人民法院

所属地区

上海市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

陈琦

案由

非法经营

法律依据

《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款

全文

上海市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）沪02刑终777号原公诉机关上海市宝山区人民检察院。上诉人(原审被告人)陈琦，男，1976年2月10日出生，户籍地本市。辩护人肖峰，上海恒洋律师事务所律师。上海市宝山区人民法院审理上海市宝山区人民检察院指控原审被告人陈琦犯非法经营罪一案，于2017年6月2日作出(2017)沪0113刑初918号刑事判决。原审被告人陈琦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员沈某、代理检察员赵某某出庭履行职务。上诉人陈琦及其辩护人肖峰均到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院根据证人邵某的证言、POS机交易记录及相关信用卡对账单；证人吴某某的证言及报案材料；案件移送函及案卷材料、民事裁定书；上海市公安局虹口分局江湾派出所出具的《抓获经过》；被告人陈琦的供述及工商资料登记信息等证据判决认定：陈琦于2013年至2014年间，在本市宝山区逸仙路1258弄，利用其经营的上海起迪汽车销售服务有限公司(以下简称“起迪公司”)的POS机，虚构交易，使用邵某、刘文俊、徐冬梅等人的信用卡套取资金共计人民币380余万元，作为其向邵某的借款，供其本人使用。2017年1月17日，陈琦在本市车站南路XXX号被抓获归案，其到案后如实供述了上述犯罪事实。原审法院认为，原审被告人陈琦违反国家规定，使用POS机以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。陈琦到案后能如实供述罪行，依法可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以非法经营罪判处陈琦有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；责令被告人陈琦退赔违法所得。陈琦上诉对原判认定其利用POS机刷卡套现并构成非法经营罪的事实和定性无异议。但认为其因系向邵某借款，而由邵主动提出至其处刷卡套现的，且套现行为均由邵某实施，故其在本案中仅起次要作用、系从犯，请求本院从轻处罚。陈琦的辩护人提出，涉案信用卡系邵某带来，并主动提出用POS机套现方式借款给陈琦，故陈琦主观上无非法经营罪的犯意，事后陈已归还了邵某的借款及利息，故亦无非法获益，原判认定上诉人陈琦犯非法经营罪的事实不清。此外，辩护人还提出，若陈琦构成犯罪也系从犯，案发后，陈琦主动配合公安机关调查，如实供述本案事实，请求本院对其从轻处罚。上海市人民检察院第二分院认为，原判认定上诉人陈琦犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。建议二审驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实和证据与原判相同。本院认为，上诉人陈琦违反国家规定，使用POS机以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。经查，证人邵某、吴某某的证言，相关POS机交易记录及信用卡对账单可以证实，2013年至2014年间，陈琦利用其经营的起迪公司的POS机，在无真实交易的情况下使用POS机刷卡套现的方式，套取金额达380余万元供个人使用。陈琦的上述行为已严重扰乱了银行对于信用卡等资金支付结算业务的管理秩序，依法应以非法经营罪追究其刑事责任。陈琦的辩护人关于陈琦主观上无非法经营的犯意，客观上系由他人套现，无非法获益的辩护意见与查证事实不符，本院不予采纳。陈琦及其辩护人关于陈琦系从犯的意见于法无据，本院不予采纳。原审法院根据陈琦的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依法所作判决并无不当，陈琦上诉请求从轻处罚，本院不予准许。上海市人民检察院第二分院的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审　判　长　　夏稷栋审　判　员　　管勤莺代理审判员　　朱婷婷二〇一七年七月二十八日书　记　员　　刘　琼附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……。 关注公众号“”