（2017）吉01民终4043号
裁判日期: 2017-07-28
公开日期: 2017-08-09
案件名称
吉林安装集团股份有限公司与吉林省中报房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书
法院
吉林省长春市中级人民法院
所属地区
吉林省长春市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
吉林安装集团股份有限公司,吉林省中报房地产开发有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第五十八条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉01民终4043号上诉人（原审原告）：吉林安装集团股份有限公司，住所：长春硅谷西街588B号。法定代表人：孙萌光，董事长委托诉讼代理人：杨利春，该公司职员。委托诉讼代理人：彭德惠，吉林圣天衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林省中报房地产开发有限公司，住所：长春市宽城区团山街102北路东。法定代表人：刘行，总经理委托诉讼代理人：曲守君，该公司成本合约部经理。委托诉讼代理人：郑守亮，该公司工程部经理。上诉人吉林安装集团股份有限公司（以下简称安装公司）因与被上诉人吉林省中报房地产开发有限公司（以下简称中报地产）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院2017年6月9日作出的（2015）长高开民初字第1076号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理查明：2013年中报地产与安装公司签订《盛阳华苑工程意向协议》，约定：安装公司为中报地产施工盛阳华苑10#、11#、12#的土建及安装工程。2014年8月5日，中报地产作为发包人（甲方）与安装公司签订《建设工程施工补充协议》，约定：工程名称：盛阳华苑四标段（10#、11#、12#、19#、20#），建筑面积21749.97平方米，结构形式：框架、剪刀墙结构；暂定价格3480万元；工程承包范围：施工图纸范围内包括的土建、水暖、电气工程、双方约定不在本协议范围内的除外；开工日期为2014年8月10日，竣工日期为2015年7月31日，协议计价方式采用施工图预算加签证方式确定；违约责任，甲方未能按协议约定及时办理各项合法手续导致工程停工，工期顺延；乙方就工程质量、工期未能达到协议约定须承担违约责任；乙方就未能按协议约定在保修期内履行保修义务承担违约责任。施工协议专用条款约定：以施工图预算定额计价加签证的方式确定结算价款，乙方同意按工程结算审定值下浮5%作为最终结算工程价款：甲方指定分包工程配合费、经济签证、按市场价调整的材料价差（包括安装主材价格），不参与下浮：其他均参与下浮；本项目合同履约保证金100元/平方米，乙方在签订合同前存入甲方指定账户；合同履约保证金在进场后返还50%，工程达到正负零返还30%，剩余20%在主体封闭后返还。2014年8月28日，中报地产盛阳华苑工程部出具《通知》，内容为：因下午高新北区建筑相关部门联合大检查，现要求盛阳华苑项目厂区内所有施工队伍全部停工一下午，如私自施工长生一切后果自负，并重罚。2014年8月31日，中报地产盛阳华苑工程部出具《通知》，内容为：致各区施工单位，从明日即2014年9月1日起，盛阳华苑各区施工单位暂停施工，何时继续施工另行通知。2014年9月24日，监理单位向盛阳华苑各区施工单位（施工项目经理部）出具《工程暂停令》，内容为：由于本工程施工手续不齐全原因，现通知你方于2014年9月24日早8.00起，暂停工程项目各部位施工，并按下述要求做好后续工作，要求：各区施工单位于2014年9月24日早8.00整正式停工，各区做好后续及越冬防护工作。2014年4月9日，中报地产收到安装公司履约保证金200万元。安装公司于2014年7月28日进场施工，于2014年9月24日停工。中报地产因开发手续不全，政府部门要求停工，安装公司一直停工至今，无法施工。2015年7月9日，安装公司起诉至一审法院，请求判令：1.被告支付原告已完工程款4199534元及逾期利息，并解除合同；2.被告给付原告因手续不全停工给原告造成的人员工资损失304723元；3.被告给付原告因此工程而购进的材料和租赁的设备费用1402848元及逾期利息；4.被告返还原告缴纳的施工保证金200万元及逾期利息（2014年4月9日至2015年7月6日，以月三分利息计算）；5.被告支付借款10万元及逾期利息（2014年1月20日至2015年7月6日，以月三分利息计算）；6.被告支付因未支付工程款给原告造成未及时支付混凝土款的违约损失119976.60元、未支付钢材款损失227638.32元、未支付木材款损失139.341.06元；7.诉讼费、保全费、担保费等诉讼费用由被告承担。后安装公司变更诉讼请求为：1.判令原告对所施工的盛阳华苑小区10#、11#楼工程在折价或拍卖的价款享有建设工程优先受偿权；2.已经完成工程款变更为2608994元，利息自2015年9月24日至实际给付之日止按照年利息6.5%计算；3.人员工资损失变更为634386元；4.购进材料和设备租赁费用1402848元及利息，自2015年9月24日至实际给付之日止。其中模板、木方434671元、脚手架等2014年8月23日-2014年11月15日56130.57元、2015年4月1日-2015年11月15日104596.76元、2016年4月1日-2016年5月31日20019.14元、2016年6月1日-2016年10月30日49884.42元；暂设134118元、吊车267960元；未给入卷材料及租赁费93391元；小办公品具137700元；5.被告返还原告缴纳的施工保证金200万元及逾期利息，自2014年4月9日至实际给付之日按照年利率6.5%计算；6.被告支付借款10万元及逾期利息（2014年1月20日至实际履行之日按年利息6.5%计算）；7.被告支付因被告未支付工程款给原告造成未及时支付混凝土款的违约损失119976.60元、未支付钢材款损失217196.1元、未支付木材款损失139.341.06元；8.诉讼费、保全费由被告负担。事实和理由为：2013年原告与被告签订盛阳华苑工程意向协议，2014年8月5日正式签订《建设工程施工补充协议》，约定原告承建被告开发的盛阳华苑小区10#、11#楼土建工程，开工日期为2014年8月10日，竣工时间为2015年7月31日，原告如期进行施工。2014年9月24日，被告强令原告停工，理由是其开工手续不全，停工至今。现原告10#楼建至二层封顶，11#建至三层封顶，根据合同第一款规定地下室按完成正负零拨付工程量70%的工程款，第九款规定合同履约保证金进场后返还50%，工程达到正负零返还30%，但原告于2014年4月9日缴纳的200万元保证金至今未返还，同时约定以月三分利息给付原告，被告至2015年6月9日共计支付人工费合计92万元。原告多次要求被告支付工程款，并做出工程结算，被告拒不签字。原告于2015年6月做出《工程结算书》，已完工程量5119534元，扣除已经支付的人工费92万元，还应支付4199534元，停工人员工资304723元，现场材料和设备租赁费为1402848元，由于被告违约造成原告未按合同支付吉林中天元商品混凝土有限公司混凝土款，其起诉要求原告依合同约定支付违约金119967.6元，原告因此拖欠钢材款758794.41元，被起诉应损失违约金227638.32元。2014年1月15日被告因工程缺钱，向原告借款10万元，约定还款日期为2014年1月20日前，约定为3分利息，所以被告应还款付息。由于被告违约不能支付工程款，造成原告停工，所以因此产生的一切费用，损失应由被告承担。中报地产辩称：1.被告没有违约行为；2.鉴于本案诉讼长达两年时间，被告同意解除合同；3.工程款已经完成，被告按照评估给付；4.关于200万元保证金同意返还，10万元借款没有依据，原告的其他诉请没有事实法律依据，应依法驳回。我公司开发的盛阳华苑项目于2013年7月3日取得《土地成交确认书》，于同年10月23日取得发改委立项批准书，10月30日取得《建设用地规划许可证》，2014年7月完成勘察、设计等工作。2014年8月5日与原告安装公司签订施工协议。原告于同年8月10日进场施工，9月24日工程停工。原告于2015年7月9日起诉，经法庭调查调解无效后，原告提出对已完工程及损失进行鉴定。经过抽签，施工图内已完工程由吉林正泰工程有限公司（以下简称正泰造价公司）进行鉴定；施工图外的损失鉴定由吉林省申行资产价格评估有限公司进行鉴定。两家鉴定机构由贵院司法辅助办公室组织于2016年4月14日对施工现场进行了实地勘察。2016年6月27日由正泰造价公司鉴定的施工图内的鉴定完毕，双方核对后均无异议。吉林申行公司出具的鉴定报告是依据单方提供的鉴定依据而鉴定的，所以鉴定结果无效，原告申请更换鉴定机构重新鉴定。之后，我方同意原告要求，共同委托正泰造价公司进行鉴定，但正泰造价公司考虑到原告提出的鉴定依据很复杂，很多项目无法确定鉴定规则，且鉴定依据无双方认可，故没有承接此项鉴定工作。接着，双方又委托吉林中信建设工程咨询公司来进行鉴定，在现场取证和听证过程中，原告代理人多次不到场或迟到、相关技术人员始终未到场，因此无法确定鉴定规则和依据，吉林中信建设工程咨询公司最终也放弃了此项鉴定任务。最后，双方又经过共同抽签后，由吉林诚信工程建设咨询有限公司（以下简称诚信造价公司）进行鉴定，而后由法院监督，三方又经过现场勘察、盘点、制定鉴定规则。之后，针对鉴定又召开了三次听证会，其中第二次听证会因原告代理人缺席没能开成，在第三次听证会上原告还针对几项本已共同签字确认的计算规则也不予认可。在近一年的鉴定过程中，原告代理律师对相关建筑专业问题不清楚，而原告的建筑专业技术人员也只有在最后一次听证会上才出现，给鉴定工作造成极大不便。因为缺乏专业人员的解释，致使原告代理人不能够正确理解和认可鉴定结果，因此多次更换鉴定机构，导致本案历经近两年时间仍未判决。至今原告仍要求更换鉴定结构，理由是原告代理人鲍某某无鉴定代理权，两次鉴定结果差距太大。事实上，本案历经近两年时间，安装公司及法庭均认可鲍某某为实际施工人，经历三次抽签、四次鉴定、多次听证会均有鲍某某参加、签字，并且因其住院导致听证会不能进行。另外，申行公司出具的鉴定报告依据出现严重错误，导致鉴定结果数额过大。诚信造价公司鉴定过程合法，鉴定依据理由充分、合理，与申行错误的鉴定结果必然会出现很大差距。所以诚信造价公司的鉴定结果是有效的，不应再次更换鉴定机构。原告安装公司是一家具有一级施工资质的施工企业，在明知建设单位开工手续不全的情况下与我方签订了施工协议书，并进入现场施工。双方在协议书中约定：因甲方手续不全造成的停工，工期顺延；按形象进度支付工程款，高层每6层支付一次，前期施工属于垫资，并保证不拖欠工人工资。工程停工时，10#、11#楼已完工程施工至2、3层，并未达到6层支付工程款的节点，且占工程造价的90%以上的钢材、木材、商品混凝土和人工费，完全靠高额利息赊欠来的，甚至在与我公司签订施工协议书前就与三大主材的供应商签订了赊账协议，并附加很多妥协条件。2014年，施工单位在停工第二天就组织农民工去房交会现场我方展区闹事，讨要工钱，甚至到市政府、省政府、北京去讨要农民工工资，给我公司造成了负面影响及损失，直到我方动用施工保证金支付了农民工工资，此事方得以平息。这是原告明显的违约行为，完全没有协议中约定的垫付能力，不是一级施工企业应有的施工实力的体现。从项目的洽谈、签订合同、施工现场组织、材料的采购、人员的聘用、双方的财务往来、到至今诉讼于法律，整个过程都只出现一个人的名字，她就是原告的代理人鲍某某。该案从第一次开庭至今，无论是听证、鉴定、庭上和庭下调解，原告所有的决定也都必须由她最后决定，事实上她也就是实际施工人。无论是事实还是垫付能力的体现，这是赤裸裸的个人靠挂工程，也是原告的违约和违法的行为。原告在履约过程中完全是个人行为，因此对已完工程造价部分，我方不同意支付公司管理费及税金14.3万元、利润及税金13.8万元；已完工程造价应为：2197544元。我方认为没有资质的实际施工人借用有资质的的建筑施工企业名义承揽工程，合同本身无效，无需解除。原告与我公司签订施工协议时，明知甲方开工手续不健全，存在随时停工的可能性，双方除了约定工期顺延之外，没有其他约定。因此原告应有义务自行止损，其自行放任扩大的经营性损失亦无权要求我公司予以赔偿。原告提出的停工损失变更为634386元，此项没有相应证据，所以我方不同意支付原告的停工损失；不同意支付停工后吊车租赁费（179160元）和钢脚手架停工后租赁费（72205元）。双方没有约定施工保证金利息，所以不同意支付原告诉求的月息三分利，而且保证金自支付之日（2014年4月24日）至进场施工日期（2014年8月10日）是履约过程，更不应计息。对于原告赊欠工程款我方认为：（1）依据施工协议书中垫付工程款约定，原告方有将工程垫付至6层的能力，无需用高额利息赊欠材料。（2）原告明知该项目存在随时停工的可能性，不能在原告预期的时间内拨付工程款。原告仍与第三方签订还款时间，造成逾期付款损失。（3）原告自行与第三方签订的商业合同我方并不知情，其合同中也只是卸货地点有“盛阳华苑”字样，原告假借我公司项目名义去赊欠材料，而且钢材销售合同是在与我公司签订施工协议书及进场前近2个月时间签订的，我公司对该销售合同的真实性和目的存在质疑，该行为是恶意扩大和转嫁损失。原告取得施工材料的方式是其自主经营行为，故不应由我方承担原告赊欠材料款的损失。诉讼中，安装公司向一审法院申请鉴定，申请内容为：1.对申请人已完工程的工程量（工程价款）进行鉴定；2.对申请人因被申请人手续不全造成停工人员工资损失（包括工人工资、技术人员、更夫、管理人员等）进行鉴定；3.对申请人因此工程而购进材料和租赁设备费用损失进行鉴定。正泰造价公司于2016年6月27日出具《关于盛阳华苑小区10#、11#已完工程造价司法鉴定报告》，鉴定结果为：1.盛阳华苑10#工程总造价1553322元，下浮5%工程总造价1475656元；2.盛阳华苑11#工程总造价1975672元，下浮5%工程总造价1876888元。诚信造价公司于2017年4月7日出具《造价鉴定报告书》，鉴定结果为：安装公司与中报地产建设施工合同纠纷一案的鉴定标的物：由安装公司承建的盛阳华苑小区委托工程鉴定造价：1289805元。截止目前，中报地产已经支付工程款92万元。另查明：2015年8月25日，长春市鼎鑫弘盛物资贸易有限公司与鲍某某及安装公司在长春市宽城区人民法院形成（2015）宽民初字第986号《民事调解书》，调解内容如下：鲍某某及安装公司连带给付长春市鼎鑫弘盛物资贸易有限公司钢材款80万元。2015年8月18日，吉林中天元商品混凝土有限公司与安装公司在长春市宽城区人民法院形成（2015）宽民初字第1242号《民事调解书》，调解内容如下：安装公司给付吉林中天元商品混凝土有限公司混凝土款共计599838元，此款于2015年8月18日前给付300000元，余款299838元于2015年11月30日前付清。如未按实际还款，应给付利息款共计10000元。一审法院审理后认为：一、案涉工程关系社会公共利益、公众安全的项目，属必须招投标工程，然而发包单位中报地产未依法经招投标程序即与安装公司签订《盛阳华苑工程意向协议》及《建设工程施工补充协议》，由安装公司对案涉工程进行承建施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（三）款规定：建设工程必须进行招投而未招标或者中标无效的，认定无效。故《盛阳华苑工程意向协议》及《建设工程施工补充协议》应属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款；发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖；建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中《盛阳华苑工程意向协议》及《建设工程施工补充协议》虽被认定为无效合同，但安装公司作为案涉工程的承包人已经实际进行了施工，且根据《于盛阳华苑小区10#、11#已完工程造价司法鉴定报告》所确认的工程量，中报地产并未向其足额支付相应工程价款，因此其作为承包人可以与发包人中报地产协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，并对就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。二、依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，由过错的一方应当赔偿对方因此所收到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任”的规定，案涉施工合同认定无效后，中报地产应当返还安装公司施工保证金200万元，并对其已完工程进行折价补偿的责任，并且双方应依据各自过错承担相应赔偿责任。三、鉴于《盛阳华苑工程意向协议》及《建设工程施工补充协议》被认定无效，中报地产亦同意返还施工保证金200万元，故安装公司要求中报地产返还200万元施工保证金的诉讼请求予以支持，其交付日期为2014年4月9日，《盛阳华苑工程意向协议》及《建设工程施工补充协议》被认定无效，安装公司亦存在过错，综合中报地产占用该保证金的事实及双方的过错责任，故应由中报地产支付自2014年4月9日起际支付之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。四、关于中报地产应否给付安装公司已完工程价款及利息问题。案涉施工合同被认定无效，中报地产对不能返还的财产应当折价补偿，根据正泰造价公司于2016年6月27日出具的《于盛阳华苑小区10#、11#已完工程造价司法鉴定报告》的鉴定结果。中报地产应按照上述鉴定结论向安装公司承担折价补偿的责任，即支付相应工程价款共计3528994元，扣除已经支付的920000元，最终应支付2608994元。关于中报地产所主张的已完工程造价应按合同约定下浮5%支付一节，因案涉合同被认定无效，中报地产主张按上述条款支付款项于法无据，本院不予支持。关于利息一节，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条（三）款规定：利息从应付工程款之日计付；当事人对付款实际没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间（三）建设工程未交付，工程款也为结算的，为当事人起诉之日。故中报地产应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付安装公司自起诉之日即2015年7月9日至实际给付之日的利息。但安装公司明确主张自2015年9月24日主张利息，故本院对利息的计算自2015年9月24日至实际给付之日止。五、关于中报地产应否给付安装公司人员工资损失、购进材料和设备租赁费用（模板、木方、脚手架等、昝设、吊车、未入卷材料及租赁费、小办公用品机具）及利息的问题。诚信造价公司2017年4月7日出具的《造价鉴定报告书》中已经体现该鉴定结论系经过出具两次征询意见稿后且双方均未提出书面质疑后所形成，鉴定项目中包含模板木材费用、架子管费用、塔吊费用、现场遗留钢筋费用、临建板房费用，误工人工费及人员工资因资料不齐全，且无双方确认书面手续，暂未计入。安装公司对上述鉴定意见书存有异议，认为因鲍某某不具有授权手续，而致该鉴定结论不合法，应重新启动鉴定程序。本院认为，安装公司的委托代理人彭德惠参与全部的鉴定过程，彭德惠的行为已经能够代表安装公司，因此对其以鲍某某不具有授权手续参与鉴定程序导致该鉴定结论不应被采纳的意见本院不予支持。安装公司与中报地产在鉴定程序中所抽取的吉林省申行资产价格评估有限公司所出具的《工程计价鉴定和价格鉴定意见书》，其职业范围为：建筑物、购筑物、在建工程和以房地产为主的各类房地产价格评估，未显示其具有本案所需鉴定项目的鉴定资质，且《工程计价鉴定和价格鉴定意见书》系双方共同确认放弃此鉴定结论，重新选取鉴定机构，因此，双方应共同尊重重新选取的鉴定机构出具的鉴定结论。诚信造价公司出具的《造价鉴定报告书》系出具两次征询意见稿后形成，已经给予双方充分的提出异议的时间和机会，安装公司部分诉讼请求未及时提出，中报地产对其此部分诉讼请求不予认可，该《造价鉴定报告书》出具后，安装公司未在法定期限内提出异议，应自行承担不利后果。且《造价鉴定报告书》已经对其合理损失进行了保护，其主张的人员工资损失、购进材料和设备租赁费用（模板、木方、脚手架等、昝设、吊车、未入卷材料及租赁费、小办公用品机具）的损失，因案涉工程因无开发手续被勒令停工后，安装公司亦有业务自行止损，其自行放任扩大的损失亦无权要求中报地产予以赔偿，故对于安装公司所主张的超过鉴定结论部分的请求本院不予支持，中报地产应自2015年7月9日向安装公司相关支付各项损失1289805元及利息，利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止，但安装公司仅主张自2015年9月24日，因此本院对该诉讼请求的利息的计算自2015年9月24日至实际给付之日止；六、关于中报地产公司应否给付安装公司10万元欠款及利息，因安装公司所主张的此笔款项系张某某个人借款，且提供的证据为复印件，中报地产亦不认可，故本院对此项诉讼请求不予支持；七、关于中报地产应否给付安装公司未及时支付混凝土损失119967元、未支付钢材款损失217196.1元、未支付木材款损失139341.06元的问题，安装公司未举证证实该笔损失发生在案涉工程，亦未举证证实该笔损失系中报地产导致其遭受损失，且已完工程及各项损失的利息中已经对其损失进行了保护，故本院对其项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十六条，《中华人民共和国招投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条之规定，判决如下：一、被告中报地产于本判决生效后立即返还原告安装公司施工保证金2000000元及利息（利息自2014年4月9日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、被告中报地产于本判决生效后立即支付原告安装公司工程款2608994元及利息（利息自2015年9月24日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；三、被告中报地产于本判决生效后立即支付原告安装公司模板木材费用、架子管费用、设备租赁费等共计1289805元及利息（利息自2015年9月24日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；四、原告安装公司在2608994元工程款范围内对被告中报地产开发建设的盛阳华苑四标段10#、11#楼项目折价或拍卖的价款，享有优先受偿权；五、驳回原告安装公司的其他诉讼请求。如未按照本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78244元由被告中报地产负担75828元、原告安装公司负担32416元，保全费5000元、鉴定费49084元由被告中报地产负担。宣判后，安装公司不服向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.将一审判决第二项改判为工程款2608994元的利息从2014年9月24日起算；3.将一审判决第三项改判为1289805元的利息从2014年9月24日起算；4.判决被上诉人给付上诉人人员工资损失634386元；5.判决被上诉人给付因工程购进材料和租赁设备等未入鉴定报告的部分955806元及逾期利息，从2014年9月24日起算；6.判决被上诉人给付上诉人借款10万元及逾期利息，从2014年1月20日起算；7.判决被上诉人支付钢材款损失5万元；8.诉讼费32416元由被上诉人承担；9.上诉费由被上诉人承担。主要理由为：（一）一审程序违法。1.诚信造价公司的鉴定报告不能作为认定事实的依据。鲍某某不是鉴定中的委托代理人且没有代理手续，其在鉴定过程中署名属案外人参与审理，鉴定程序违法；2.上诉人2017年4月1日收到一审法院关于鉴定的答疑通知，4月7日将异议书送到法院，期间有清明节3天假期，上诉人并未超过规定的5日答疑期限，但一审法院却以超期为由未予受理，程序违法。（二）一审判决认定事实错误。1.2015年9月24日起算利息时间是我方打字错误，我方实际请求的是2014年9月24日起算利息，在2017年5月25日庭审笔录中已经明确记载，因此一审法院属认定事实错误，请求二审法院更正；2.鉴定报告未计入的材料和租赁设备费用955806元应当计入我方损失范围予以保护。首先，我方并未超期答疑，是因为假日顺延了3天；其次，鉴定机关的答复理由是“原告未提供相应证据，因此误工期间管理人员工资和其他人员误工费未予计算”，庭审中审判长已向鉴定机关提出，误工损失是实际发生的，依据定额也可以做，而鉴定机关没有给予鉴定，在调解过程中，被上诉人也同意给付上诉人人员工资损失304723元，其他未进入鉴定的租赁设备材料损失同意给付40万元，因此对于我方的损失一审法官是明知的；第三，鉴定报告存在严重漏项。一是我方人员工资损失634386元，我方已经多次举证证明，应当认定；二是模板、木方损失差434671元；三是脚手架损失差107926元；四是暂设损失差134118元；五是吊车损失差4.8万元；六是材料及租赁费93391元；七是小办公用主器具损失差137700元；八是利息165100元；3.借款10万元是被上诉人原法定代表人张某某以被上诉人名义向上诉人的借款，此款用在了工程上，不是张某某个人借款，笔借款及利息应当保护；4.因被上诉人未工程款给上诉人造成的违约损失（支付钢材款损失5万元），应当保护。因上诉人已提供证据证明我方因未及时支付货款给案外人赔偿了违约损失5万元；5.一审判决计算的诉讼费分担存在笔误，将2416前多打了一个3。我方应当承担的诉讼费为2416元。（三）一审判决适用法律错误。最高人民法院司法解释第18条规定，利息从应付工程款之日计付。《盛阳华苑工程意向协议》第七条约定：主体框架工程地下室到±0结款70%，±0起每6层结款70%。《建设工程施工补充协议》第五条约定：按形象进度支付，每次拨付形象进度款的70%；地下室按完成±0拨付一次。上述两份合同明确约定了付款时间，并且工程已于2014年9月24日停工，我方要求支付利息的时间为2014年9月24日应当得到支持。中报地产辩称：一审判决正确，应当维持原判。除一审法院查明的案件事实外，本院二审另查明：1、2015年5月25日安装公司向一审法院提交的《变更诉讼请求申请书》明确书写：第一、二项诉求的利息起算时间为2015年9月24日。2017年5月25日的庭审中，安装公司再次明确诉讼请求为：利息从2015年9月24日计算到2017年9月24日。2.根据安装公司向法庭举证的中报地产签发的“停工通知单”证实：2014年8月28日中报地产下发停工指令，要求安装公司暂停施工一下午时间；2014年8月31日中报地产下发停工指令，要求安装公司暂停施工，何时继续施工另行通知（但未见恢复施工通知，安装公司主张于2014年9月7日复工，中报地产陈述不清楚何时复工）；2014年9月24日中报地产下发停工指令，要求安装公司停止施工，做好后续及越冬防护工作。3.安装公司于2015年3月25日向中报地产发出了《关于2015年盛阳华苑项目开工的函》，请示中报地产确定具体进场复工时间。中报地产项目负责人郑守亮签收了该份开工申请函，但没有签注任何意见。4.据安装公司举证的《工资明细表》证实：2014年8月至9月期间，安装公司在施工现场的管理工员和工人的人数及工资标准为：管理人员2人，工资15万元/年；资料员、安全员2人，工资230元/天；放线员1人，工资450元/天；材料员、收料员、技术员4人，工资200元/天；更夫2人，工资100元/天；厨师1人，工资100元/天；水暖工长1人，工资10000元/月；水暖工4人，工资300元/天；电工8人，6人工资300元/天，2人工资180元/天；架子工9人，工资380元/天；钢筋工34人，23人工资220元/天，1人工资150元/天，2人工资400元/天，3人工资200元/天，5人工资260元/天；木工60人，5人工资400元/天，55人工资260元/天；吊车工4人，工资220元/天；土建工22人，16人工资150元/天，6人工资300元/天。5.安装公司主张其于2014年9月24日停工后遣散了大部分工人，现场仅留2名更夫看护工地，直至目前。6.据安装公司举证的脚手架租赁合同、结算清单、入库单等证据证实，安装公司在施工期间租用脚手架共花费180131元，在诚信公司现场勘查时，部分脚手架已经归还。7.安装公司举证的张某某签字的借款10万元的借条是一份复印件，安装公司提出其原件已经丢失，中报地产则主张该笔10万元借款已经归还，因此撕毁了借条原件。8.据安装公司举证的钢材购销和法院调解书证实，因迟延支付钢材货款，安装公司赔付了违约金5万元。9.一审判决安装公司负担诉讼费存在笔误，将2416元书写成32416元。本院认为：1.中报地产与安装公司签订的案涉工程施工合同虽因违反《中华人民共和国招投标法》强制性规定而无效，但根据《中华人民共和国合同法》第五十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，中报地产仍应参照合同约定给付安装公司已完工程价款，并赔偿因停工、窝工给安装公司造成的经济损失。2.关于安装公司上诉主张的损失数额。（1）关于停工、窝工造成的人员工资损失。据安装公司举证的中报地产发出的停工通知单证实，中报地产于2014年8月28日书面通知安装公司暂停施工半天，于2014年9月1日书面通知安装公司暂停施工6天（中报地产虽然不认可安装公司自认暂停施工6天的事实，但未举证证明具体复工时间，且停工通知单明确标明“何时继续施工另行通知”，因此应当采信安装公司自认的事实）。在6天半的暂停施工期间，安装公司不可能遣散施工人员，存在窝工损失，故此部分损失中报地产应当赔偿。依据安装公司举证的《工资明细表》证实，在涵盖暂停施工6天半的2014年8月至10月期间，安装公司在施工现场共投入各工种施工人员152人（不含2名更夫，因更夫不存在窝工问题），安装公司支付了上述施工人员6天半的工资253729.13元[（管理人员2人×15万元/年÷365天＋资料员、安全员2人×230元/天＋放线员1人×450元/天＋材料员、收料员、技术员4人×200元/＋厨师1人×100元/天＋水暖工长1人×10000元/月÷30天＋水暖工4人×300元/天＋电工6人×300元/天＋电工2人×180元/天＋架子工9人×380元/天＋钢筋工23人×220元/天＋钢筋工1人×150元/天＋钢筋工2人×400元/天＋钢筋工3人×200元/天＋钢筋工5人×260元/天＋木工5人×400元/天＋木工55人×260元/天＋吊车工4人×220元/天＋土建工16人×150元/天＋土建工6人×300元/天）×6.5天]，此部分工人工资属于安装公司的窝工损失，中报地产应予赔偿。在2014年9月24日中报地产书面通知安装公司全面停止施工后，安装公司应当遣散大部分施工人员，留存更夫看守塔吊、脚手架等施工设施及相关建筑材料即可，因此安装公司在停工后的人员工资损失仅应为雇用更夫等看守人员的工资。据安装公司举证的《工资明细表》证实，更夫每天的工资标准为100元。因安装公司于2014年9月24日停止施工，至其起诉时的2015年7月9日共计287天，且安装公司雇用了2名更夫，工资损失应为57400元（100元/天×2人×288天），对此中报地产应予赔偿。在安装公司起诉后，因其诉请为解除合同且要求中报地产赔付损失，其应当向中报地产移交工程及无法使用的已损失的设备和材料，并将自有设备、材料搬走，租赁物品退还，无需再行雇用人员看护，故此时点后的更夫工资损失依法不应保护。安装公司虽然曾于2015年3月25日向中报地产发出过复工申请函，但中报地产并未批复同意复工，此情况下安装公司雇用工人属于自行扩大损失，故安装公司要求中报地产赔偿此期间的人员工资损失本院不予支持。（2）关于模板、木方损失。安装公司虽然举证了其购买模板、木方的购销合同，但未举证相关付款凭证，无法证实其实际购买的模板、木方数量及价值，并且模板、木方已使用部分已经包含在正泰造价公司鉴定的已完工程造价中，未使用部分诚信造价公司已按现场盘点数量予以认定，不应再行赔付，故安装公司主张中报地产增加给付模板、木方损失434671元本院不予支持。（3）关于脚手架（钢管、扣件）租赁费损失。据安装公司举证的租用脚手架（钢管、扣件）的租赁合同、结算单、入库单、现场照片等证据证实，在停工期间，安装公司共计发生脚手架租赁费损失180131元。诚信造价公司虽然按照现场盘点数量认定了72205元，但因部分脚手架在现场勘查时已经退还，现场留存的部分不能涵盖安装公司全部租赁费损失，故安装公司主张中报地产增加给付脚手架租赁费损失107926元本院予以支持。（4）关于暂设损失。安装公司虽然主张诚信造价公司在鉴定暂设损失时重复扣除了正泰造价公司已经扣除的部分，但未提供充分证据证明，故其主张增加暂设损失134118元本院不予支持。（5）关于安装公司主张的穿墙螺栓、步步紧等低值易耗品及办公用品、小型器具损失。因低值易耗品及办公用品、小型器具均属可移动小型物品，在工程停工后，安装公司应当及时整理封存，且诚信公司现场勘查未发现此部分物品损失，故安装公司主张中报地产赔偿证据不足，本院不予支持。（6）关于安装公司主张的钢材迟延付款违约金损失5万元。施工企业在施工前赊购大量钢材等建筑材料属于施工惯例，安装公司赊购的钢材部分用于工程建设、部分因停工滞留施工现场，虽然诚信造价公司所作鉴定报告中包含了安装公司滞留施工现场的钢材损失，但中报地产停止施工长达一年之久且未向安装公司支付工程款及赔付停工损失，必然导致安装公司无法及时支付赊购钢材的价款，安装公司因此向案外人支付的延迟付款违约金构成损失，故安装公司主张中报地产赔偿其向案外人支付的钢材迟延付款违约金损失5万元本院予以支持。3.关于安装公司上诉主张的工程欠款及损失的利息起算时间问题。安装公司在一审提交的《变更诉讼请求申请书》中明确要求将利息起算时间确定为2015年9月24日，并且在其后的庭审中再次明确了该利息起算时间，不存在笔误问题。虽然案涉工程停工日期为2014年9月24日，其起诉时间是2015年7月9日，但自愿放弃部分利息损失是当事人的权利，一审法院据此认定工程欠款和损失的利息起算时间并无不当，故安装公司此上诉主张本院不予支持。4.关于安装公司主张的中报地产原法定代表人张某某借款10万元问题。虽然安装公司举证了一份张某某签字的借款10万元借条，但系复印件，而中报地产又主张该笔10万元借款已经归还，借条原件已收回销毁，本院无法凭借该份复印件借条判定相关借款事实真实性，故安装公司要求判令中报地产给付10万元借款及利息证据不足，本院不予支持。5.关于安装公司主张诚信造价公司鉴定程序违法的问题。安装公司虽然主张其一审诉讼代理人鲍某某没有鉴定委托代理权，鲍某某参与鉴定，程序违法，一审法院限令其5日内提交书面答疑，因其“清明假期”迟延2日而不予受理，程序违法，但因鲍某某系该工程实际投资人且系安装公司委托诉讼代理人，由其参与鉴定不存在程序违法问题，而“清明假期”又在一审法院限定的期间之内，不在最后一日，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十二条所规定推迟截止日期情形，一审法院未予受理并无不当，故安装公司以此主张一审鉴定程序违法本院不予支持。6.关于安装公司主张的一审判决诉讼费负担存在笔误一节，经本院核查情况属实，本院予以调整。综上，一审判决对部分案件事实认定错误，依法应予变更。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持长春高新技术产业开发区人民法院（2015）长高开民初字第1076号民事判决第一、二、四项；二、撤销长春高新技术产业开发区人民法院（2015）长高开民初字第1076号民事判决第五项；三、变更长春高新技术产业开发区人民法院（2015）长高开民初字第1076号民事判决第三项为：被上诉人吉林省中报房地产开发有限公司于本判决生效后立即赔偿上诉人吉林安装集团股份有限公司损失人民币1758860.13元（1289805元＋253729.13元＋57400元＋107926元＋50000元）及利息（自2015年9月24日起自实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；三、驳回上诉人吉林安装集团股份有限公司其他诉讼请求。如未按照本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费、保全费共计103706.00元，由上诉人吉林安装集团股份有限公司负担25926.50元，被上诉人吉林省中报房地产开发有限公司负担77779.50元。鉴定费49084元，由被上诉人吉林省中报房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭 智代理审判员 贺银婷代理审判员 张新华二〇一七年七月二十八日书 记 员 林星辰 微信公众号“”