（2016）湘1202民初3057号
裁判日期: 2017-07-28
公开日期: 2018-03-28
案件名称
原告怀化荣鑫房地产开发有限公司（以下简称“荣鑫公司”）诉被告覃满爱、第三人彭开铁、周华确认合同无效纠纷一审民事判决书
法院
怀化市鹤城区人民法院
所属地区
怀化市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
怀化荣鑫房地产开发有限公司,覃满爱,彭开铁,周华
案由
确认合同无效纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第四十九条，第六十条第一款；最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释：第五十七条第一款
全文
湖南省怀化市鹤城区人民法院民 事 判 决 书（2016）湘1202民初3057号原告：怀化荣鑫房地产开发有限公司，住所地怀化市鹤城区正清路698号。委托诉讼代理人（特别授权）：石全瑜，湖南清园律师事务所律师。委托诉讼代理人：喻佳锋，湖南君见律师事务所律师。被告覃满爱，男，汉族。第三人彭开铁，男，汉族。第三人周华，男，汉族。被告覃满爱和第三人周华的共同委托诉讼代理人（特别授权）：武中平，湖南宏峰律师事务所律师。原告怀化荣鑫房地产开发有限公司（以下简称“荣鑫公司”）诉被告覃满爱、第三人彭开铁、周华确认合同无效纠纷一案，本院于2015年3月9日受理后，于2015年10月20日作出（2015）怀鹤民二初字第153号民事判决书，被告覃满爱不服判决向怀化市中级人民法院提起上诉，2016年6月6日，怀化市中级人民法院作出（2016）湘12民终287号民事裁定书，认为原审对彭开铁及彭开铁之妻曾岚是否有权处分“锦绣山河”三期的相关房产，以及彭开铁与原告荣鑫公司之间的关系未予查清，裁定撤销原判，发回重审。2016年10月17日本院重新立案受理后，另行组成合议庭，于2017年7月21日公开开庭进行了审理，原告荣鑫公司的委托诉讼代理人石全瑜、喻佳锋，被告覃满爱和第三人周华的共同委托诉讼代理人武中平、第三人彭开铁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告荣鑫公司向本院提出诉讼请求：1、依法确认被告覃满爱网签的合同编号为201300832911、201300833011的2份《怀化市商品房买卖合同》无效；2、本案诉讼费由被告覃满爱承担。事实与理由：2014年7月26日，第三人彭开铁（甲方）与第三人周华（乙方）签订《借款协议》约定，1、从2014年7月26日起所有借款计人民币（大写）壹佰叁拾伍万元的借款利率按月息3.5%计算，每月付息一次共计肆万柒仟贰佰伍拾元整（￥：47250元）；2、甲方所借款项以“锦绣山河”楼盘的17栋，面积为132.41m²左右的住房6套，房号为2711、2811、2911、3011、3111、3211约1700元/m²作抵押给乙方，并配合乙方以周华、张波、覃满爱的名字做网签；3、已作抵押的6套住房甲方可以销售，在出售时乙方应积极配合甲方到怀化市房产管理局释放抵押的房号，出售该房屋所收到的房款甲方应全部用以归还乙方借款；4、如甲方在8个月后既不付利息也不付本金，乙方有权处理所抵押的房屋。甲方应积极办理好一切房屋产权手续。第三人彭开铁与第三人周华签订《借款协议》后，第三人彭开铁于2014年7月29日委托其妻子曾岚在怀化市房产管理局以原告名义与被告覃满爱网签合同编号为201300832911、201300833011的2份《怀化市商品房买卖合同》，各份合同所约定的商品房房号和价款情况与借款协议的约定相同。但“锦绣山河”17-18栋是原告名下的资产。第三人彭开铁委托曾岚在怀化市房产管理局以原告名义与被告覃满爱网签的上述2份《怀化市商品房买卖合同》，在合同签订前后均未告知原告，原告是在2014年12月通过登录“商品房期现房交易及预售资金管理系统”查询、盘点“锦绣山河”17栋、18栋商品房的销售情况时，才得知上述2份《怀化市商品房买卖合同》的存在。依据第三人彭开铁与第三人周华签订的《借款协议》，第三人彭开铁委托曾岚以原告名义与被告覃满爱网签的上述2份《怀化市商品房买卖合同》，实际上是借款抵押担保合同，这些抵押担保合同违反《物权法》第181条与《担保法》第40条的规定，属无效合同。原告为维护自身的合法权益，特诉至法院。被告覃满爱辩称，一、锦绣山河17栋、18栋系由第三人彭开铁出资并挂靠原告名下开发，彭开铁是实际开发人、实际控制人与产权所有人，原告荣鑫公司提出确认网签合同无效之诉，主体不适格，应驳回其起诉。原告荣鑫公司与第三人彭开铁在2012年5月2日签订一份《合同》，约定原告荣鑫公司以4000万元的对价将锦绣山河17、18栋的土地使用权转让给彭开铁。双方约定彭开铁完成上述土地款转让款的支付后，原告荣鑫公司将证照变更给彭开铁。原告荣鑫公司与第三人彭开铁签订合同之后，2012年5月9日至2014年11月，彭开铁通过其银行账户和其妻子曾岚或指示陈没、丁铁成、彭宏治向原告的法定代表人彭祯、彭晓玉转账5007.24万元，在原告荣鑫公司诉广东中人集团建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，原告荣鑫公司在庭审调查中承认其收到彭开铁支付的47036137元。锦绣山河17、18栋由彭开铁出资开发，并由其支付所有的税费，在开发过程中所有的证照、手续及各种行政审批均由彭开铁办理。被告覃满爱提交的证据可以证明该一事实；二、本案的二份《商品房买卖合同》没有违反担保法关于禁止流质契约的相关规定，合法有效。《最高院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款……，按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后,借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额,借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”的规定，可以看出最高人民法院对让与担保性质是予以肯定的。《物权法》、《担保法》的流质契约是建立在抵押权、质权存在的基础上的，而本案中网签《房屋买卖合同》并不产生法定的抵押权或质权，故彭开铁与被告之间成立的是非典型性担保，不属于法定的担保形式，不应适用流质契约的相关法律规定。故本案的二份网签合同应为有效的合同。第三人彭开铁述称，彭开铁认为本案2份网签合同系有效合同，彭开铁是锦绣山河实际开发人、控制人、所有权人，有权利处置房产。原告荣鑫公司为证明其主张，提交如下证据：1、原告荣鑫公司营业执照、法定代表人彭桢证明及身份证复印件，拟证明原告荣鑫公司法定代表人的变更及原告荣鑫公司是本案的适格诉讼主体的事实；2、被告覃满爱、第三人彭开铁、周华常住人口基本信息、彭开铁家庭成员信息，拟证明被告覃满爱、第三人彭开铁、周华是本案的适格诉讼主体的事实；3、2014年7月26日彭开铁与周华的《借款协议》复印件一份，证明2014年7月26日，第三人彭开铁向周华出具借款壹佰叁拾伍万元整，彭开铁以“锦绣山河”楼盘的17栋，面积为132.4平米左右的住房6套，房号为2711、2811、2911、3077、3111、3211约1700元/平米作抵押，并配合以周华、张波、覃满爱的名字做网签。如第三人彭开铁在8个月后既不付利息也不付本金，乙方有权处理所抵押的房屋。彭开铁应积极办理好一切房屋产权手续。4、《怀化市商品房买卖合同》、“商品房期现房交易及预售及资金管理系统”合同号201300833011、201300832911、的界面照片打印件2张，证明1、2014年7月26日，曾岚在怀化市房产管理局以原告名义与被告覃满爱网签合同编号为201300833011、201300832911的共2份《怀化市商品房买卖合同》。2、各份合同约定商品房房号和价款情况与借款协议的约定相同。3、合同首部写的是荣鑫房地产公司，有起诉的主体资格。5、“锦绣山河”17栋-18栋的建设“五证”，拟证明“锦绣山河”17栋-18栋是原告名下的资产，原告具有起诉的主体资格及商品房预售许可证下发之前彭开铁就已经私自售房的事实；6、彭开铁书写的书面证据，拟证明被告覃满爱网签怀化市商品房买卖合同甲方所加盖的荣鑫公司锦绣山河三期项目部合同专用章是彭开铁私刻的事实；7、怀鹤公（治安）立字[2015]0411号立案决定书、怀鹤公（治安）诉字[2016]0142号起诉意见书、讯问笔录，拟证明第三人彭开铁被公安部门以伪造公司印章为由立案侦查并移送审查起诉及彭开铁承认私刻怀化荣鑫公司三期项目部合同专用章，并利用私刻的公章与第三人签订房屋买卖合同，出售锦绣山河三期房产，所收房款大部分用于偿还高利贷的事实；8、彭开铁手写的字据一份，合同一份，拟证明原告与第三人之间已经解除2012年5月2日签订的合同，彭开铁无权处置本案争议的十三套房产的事实；9、《合同》一份（2012年5月2日签订），拟证明怀化卓裕房地产开发公司、彭开铁和原告签订合同，约定怀化卓裕房地产开发有限公司与彭开铁所收房屋资金必须全部进入怀化荣鑫公司账户，此款项只能用于项目建设，不能挪作他用；怀化卓裕房地产开发有限公司与彭开铁签订房屋买卖合同需经怀化荣鑫公司同意，否则合同无效；怀化卓裕房地产开发有限公司与彭开铁如果没有按合同约定支付全部款项，就不得出售17、18楼栋的门面、商用房及十楼以下的住房。怀化荣鑫公司证照待怀化卓裕房地产开发有限公司和彭开铁付清合同约定全部款项后再行变更给乙方等事实；10、中国银行转账单2份、中国工商银行存款账户历史明细1份、借款协议1份、广东中人集团建设有限公司怀化锦绣山河住宅小区三期工程项目部出具的说明1份、中国建设银行关于荣鑫公司贷款归还的情况说明1份，证明荣鑫公司以及彭桢通过银行转账以及借款担保等形式向彭开铁退款约1300万元。荣鑫公司代彭开铁向广东中人集团建设有限公司怀化锦绣山河住宅小区三期工程项目部支付工程款61390675元，代向大汉龙城混凝土公司支付混凝土款2711795元，代向大汉钢铁贸易公司支付钢材款2750142元，三项合计66852612元。荣鑫公司以及彭桢向建行怀化太平桥支行偿还借款本金4800万元并结清全部利息。怀化锦绣山河住宅小区三期工程项目系由荣鑫公司投资开发的事实；11、湖南省高级人民法院2016年10月11日第十三审判庭开庭笔录、签到单，拟证明彭开铁在另案庭审中承认2012年对外借款及非法高息融资金额达3000万元左右，其没有继续履行合同的能力，并承认非法出售怀化锦绣山河住宅小区三期住房196套，门面4套，合同金额6800多万元，实际收到金额4800多万元和借钱后无力偿还，就用怀化锦绣山河住宅小区三期41套房屋以网签的形式做了抵押的事实；12、中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法民申2259号民事裁定书、湖南省高级人民法院（2015）湘高法民一终字第385号民事判决书、湖南省高级人民法院（2017）湘民再98号民事判决书，拟证明彭开铁及其妻子曾岚无权处置锦绣山河三期17-18号综合楼及地下车库的房产，并且彭开铁、曾岚不构成表见代理的事实已经前述法院的判决、裁定认定的事实；13、最高人民法院（2013）民申字第2016号民事裁定书、（2014）民申字第536号民事裁定书、（2015）民申字第1111号民事裁定书、（2015）民申字第2734号民事裁定书、（2016）最高法民申908号民事裁定书，拟证明1、合同相对人是将行为人作为合同主体，并非因相信行为人有权代理本人而与其签定合同的，不构成表见代理（民申908号）。2、相对人主张行为人的行为构成表见代理的应当承担举证责任，而且应当证明其善意且无过失的相信行为人具有代理权（民申2734号）。3、从表象上看，行为人与相对人之间发生法律关系，从主观上看，相对人未尽到合理的注意义务，不能构成善意，行为人不构成表见代理（民申1111号）。4、相对人在签约时并未对行为人的身份、权限尽合理的审查责任，也没有要求行为人出示任何与本人有关的身份证明或授权文件，相对人在主观上并非是善意且无过失（民申536号）。5、相对人对行为人的身份并未进行核实，相对人主张行为人构成表见代理人不成立（民申2016号）；14、最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见、关于认真学习贯彻适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的通知、最高人民法院司法行政装备管理局关于对外委托文件制成时间鉴定有关事项的通知{法司（2008）12号}，拟证明1、人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。2、对检材比对样本在纸张的种类及颜色、墨水，油墨的色料及染料的主要成份，保存环境的温度、湿度等方面相同的要求，注意是“相同”而不是基本相同。3、对最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题，应对尚未审结的一审、二审、再审案件，适用（规定）施行前的司法解释进行审理，不适用（规定），也就是老案件老规定；15、国有土地使用权出让合同，拟证明从2004年至今锦绣山河三期17-18号综合楼及地下车库所有权均属于荣鑫公司所有；16、彭开铁致广东中人集团建设有限公司的函、广东中人集团建设有限公司锦绣山河项目部复工通知，证明截止2016年10月31日彭开铁只是施工单位广东中人集团建设有限公司的施工人，而建设开发工程发包方为荣鑫公司的事实。被告覃满爱为证明其主张，提交如下证据：1、《合同》一份（2012年5月2日签订）、《补充协议》一份（2013年8月19日签订）、第三人彭开铁与沈剑树签订的《协议书》一份、湖南正湘联合会计事务所验资报告及证明各一份、财产保险综合承保明细一份、中国建设银行联网业务入账通知书一份、太平财产保险有限公司怀化中心支公司出具的《情况说明》一份、中国建设银行转账凭条一份、房地产估价报告及缴纳证明各一份、拟证明：⑴原告荣鑫公司与第三人彭开铁约定以4000万元的对价将锦绣山河17、18栋的土地使用权转让给第三人彭开铁；⑵双方约定，原告荣鑫公司的证照在第三人彭开铁付清土地使用权转让款后变更给彭开铁；⑶第三人彭开铁挂靠在原告荣鑫公司名下开发锦绣山河17、18栋，开发锦绣山河17、18栋所需的所有资金、税费由第三人彭开铁负责缴纳、支付，开发过程中所需的各种证照手续及各种行政审批事项均由第三人彭开铁办理；⑷锦绣山河17、18栋的销售由第三人彭开铁负责；⑸第三人彭开铁为开发锦绣山河17、18栋以登记在原告荣鑫公司名下的锦绣山河17、18栋的土地作抵押向银行申请5000万元的贷款；⑹第三人彭开铁是锦绣山河17、18栋的实际开发人、实际控制人、所有权人，有权对锦绣山河17、18栋进行处分，2013年8月19日原告与第三人签订的补充协议，是在原告提交证据8形成时间之后，该份补充协议对2012年5月2日原告与彭开铁签订的合同的效力予以确认，故2012年5月2日的合同有效等事实；2、付款明细表1一份、付款明细表2一份、银行转账付款凭据二十五份、付款收据一份及银行流水清单两份、《怀化市工商行政管理局企业注册登记资料》一份、（2015）怀中民一初字第20号《民事判决书》一份，拟证明：⑴第三人彭开铁通过自己的账户或其配偶曾岚的账户或指示陈没、丁成铁、彭宏治向原告的原法定代表人彭桢、现法定代表人彭晓玉及彭晓玉的配偶杨立志的账户共转账支付17、18栋土地转让款及延期支付的利息共5007.24万元；⑵彭桢为原告原法定代表人，彭晓玉为原告现法定代表人，第三人彭开铁在彭桢及彭晓玉的指示下，将土地转让款支付到原告法定代表人账户；⑶原告荣鑫公司在其诉广东中人集团建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案中对第三人彭开铁向其支付47036137元的土地使用权转让款的事实已经认可的事实。3、《雷击风险评估技术服务协议书》一份、怀化市地方税务局手写发票三张（编号60008706、60008707、60008708）、汇款凭证一张（编号12801－B29D0010）、怀化市防雷中心出具的《证明》一份、电能销售专用收据13张（客户为锦绣山河办公楼）、怀化市供水总公司水费发票二张（客户为锦绣山河办公楼）、《湖南省建设工程规划审批单》一份、《现金交款单》六张、《怀化市锦绣山河（三期）全程策划、销售代理合同》、《怀化市预购商品房预告登记申请书》两份、《市本级建设领域农民工工资保障金核实表》、进账单、取款业务回执各一份、《建筑工程安全防护文明施工措施费四方监管协议书》一份、怀化市市本级基本建设项目收费一览表、中国工商银行现金存款凭证及非税收入一般缴款书各一份、建设工程项目工伤保险缴费申报表、转账凭条及非税收入一般缴款书各一份、《建设工程招标代理合同》、湖南智埔建设有限公司出具的《情况说明》各一份、湘价服（2009）186号湖南省物价局关于进一步规范建设工程质量检测服务收费的通知、怀化市建设工程质量安全管理站开具的4万元的发票各一份、《锦绣山河三期有线电视安装开通协议》、怀化市广播电视局鹤城工作站杨村分站开具的《证明》各一份、《电（扶）梯货货合同》《电（扶）梯安装合同》、怀化永晟电梯公司出具的《证明》、中国工商银行个人业务凭证各一份、深圳市广泰建筑设计有限公司出具的《证明》一份、《建设工程委托监理合同》、湖南省怀化市建设工程监理有限公司出具的《证明》各一份、管理费发票三张、《怀化市建设工程监理合同备案登记表》一份、《建设工程勘察合同》、领据各一份、《锦绣山河三期17、18楼工程施工升降机方案及签到表》、《锦绣山河三期17、18楼工程塔吊安拆方案及签到表》《锦绣山河三期17、18楼工程危险性较大分部（分项）工程施工安全专项方案专家认证签到表（塔吊）》《锦绣山河三期17、18楼工程危险性较大分部（分项）工程施工安全专项方案专家认证签到表（电梯）》各一份、《土方工程承包合同》及付款凭证、《人工挖桩工程承包合同及付款凭证》一份、《建设工程安全防护文明施工措施费核实表》一份、《2012年怀化楼市导购图认刊协议》一份、《城市小区住宅通信线路入户建设合作协议书》一份、《新建商品房网上销售及信息公示的技术支持和服务协议》、《湖南省建设工程项目开工安全生产条件审查申请报告》、《税收通用缴款书》七张、《合同书》、《怀化荣鑫房地产开发有限公司锦绣山河住宅小区三期工程建设项目环境影响报告表》、《劳保基金预收审批单》《缴纳协议书》、建设银行进账单、转账凭条各一份、《项目模型制作合同书》一份、付款收据二份、《白蚁预防工程合同书》一份，拟证明：⑴第三人彭开铁在开发、销售锦绣山河17、18栋的过程中签订《雷击风险评估技术服务协议书》《怀化市锦绣山河（三期）全程策划、销售代理合同》《建筑工程安全防护文明施工措施费四方监管协议书》等各项合同并缴纳锦绣山河17、18栋的各项税、费；⑵第三人彭开铁是锦绣山河17、18的实际开发人、控制人与所有权人。4、《怀化市商品房买卖合同》五份，拟证明：⑴第三人彭开铁自办理锦绣山河17、18栋预售许可证起至2014年11月，大约一年半内在位于原告办公楼一楼的售楼中心共计签订《商品房买卖合同》200余份，在《商品房买卖合同》署名的委托代理人为曾岚，所盖公章均为“怀化荣鑫房地产开发有限公司锦绣山河三期项目部”，所签订的大部分《商品房买卖合同》已在怀化市房管局、怀化市公积金中心及各县市公积金中心、中国建设银行太平桥支行、中国银行怀化分行营业部等单位办理了备案登记；⑵被告覃满爱对“怀化荣鑫房地产开发有限公司锦绣山河三期项目部”公章形成合理信赖。第三人彭开铁为证明其主张，提交如下证据：怀化市鹤城区人民法院（2016）湘1202刑初493号刑事判决书，拟证明彭开铁伪造中人集团和荣鑫公司公章已被追究刑事责任，但法院并未对荣鑫公司锦绣山河三期项目部公章追究刑事责任，从而证明盖有荣鑫公司锦绣山河三期项目部公章的240余份商品房买卖合同都是有效的；中国银行、中国建设银行、怀化荣鑫房地产开发有限公司相关联账户交易流水；彭开铁及相关人员打入荣鑫公司款项说明以及转账说明；证明怀化锦绣山河三期17、18楼由彭开铁出资购买怀化荣鑫公司土地使用权并全额出资进行开发建设，彭开铁是该项目的实际开发人实际所有人及产权所有人。对于以上原、被告提交的证据，本院作如下认证：原告荣鑫公司提交的证据1-6、15，证据来源合法，内容客观真实，本院对该7份证据予以采信，对证据5中彭开铁在预售许可证下发之前就已经私自售房的证明目的，因该证据没有体现该内容，本院不予采信；原告荣鑫公司提交的证据7，本院对其中证明荣鑫公司锦绣山河三期项目部合同专用章是彭开铁私刻并用于出售锦绣山河三期房产的部分予以采信；原告荣鑫公司提交的证据8，因原告荣鑫公司原因，导致鉴定无法进行，致使该证据真实性存疑，故本院对该证据不予采信。原告荣鑫公司提交的证据9，虽然系复印件但该合同的内容与被告覃满爱提交的合同内容一致，仅是合同主体增加了怀化卓裕房地产开发有限公司，对该证据与被告提交的证据1中相同的部分，本院予以采信。原告荣鑫公司提交的证据10，该证据仅能体现原告与第三人之间存在款项的给付，不能直接证明怀化锦绣山河住宅小区三期工程项目系由荣鑫公司投资开发的事实，且与本案缺乏关联性，本院不予采信。原告荣鑫公司提交的证据11、12、13、16，与本案缺乏关联性，本院不予采信。原告荣鑫公司提交的证据14，属于不需要举证证明的范围，本院不作为证据采信。被告覃满爱提交的证据1中的《合同》《补充协议》，该两份证据来源合法、内容客观真实，本院予以采信，但对挂靠事实不予确认，对其反映彭开铁在锦绣山河17#、18#栋的负责建设的主要事实予以确认，但对彭开铁系17、18的实际开发人、控制人与所有权人的待证事实不予采信；被告覃满爱提交的证据2，因原告荣鑫公司与彭开铁之间的合同履行情况，尚存在争议，且原告荣鑫公司在质证时并不认可证据所反映的款项支付情况，该证据不能证明待证事实，本院对该证据不予采信；被告覃满爱提交的证据3，本院对彭开铁在合同负责了锦绣山河17#、18#栋的开发建设中证照及审批手续事务予以确认，对被告覃满爱主张彭开铁系锦绣山河7#、18#栋的实际开发人、控制人与所有权人的待证事实不予采信；被告覃满爱提交的证据4，本院对彭开铁以所刻“怀化荣鑫房地产开发有限公司锦绣山河三期项目部”对外出售房屋的事实予以确认。第三人彭开铁提交的证据1，该判决书中未体现荣鑫公司锦绣山河三期项目部公章的内容，并不能因此否定私刻该公章的事实，故该证据不能证明第三人欲证明的盖有荣鑫公司锦绣山河三期项目部公章的商品房买卖合同有效的事实，对其证明目的，本院不予采信;证据2，只能证明第三人彭开铁与原告之间存在债务关系,该证据未能证明彭开铁系17、18的实际开发人、控制人与所有权人的待证事实,故对该证据,本院不予采信。根据采信的证据和原、被告及第三人的陈述，本院确认如下案件事实：2014年7月26日，第三人彭开铁与周华签订一份《借款协议》，约定从2014年7月26日起所有共计135万元的借款利率按每月3.5%计算，每月付息一次计47250元。彭开铁以锦绣山河17栋，房号为2711、2811、2911、3011、3111、3211号六套房产抵押给第三人周华作担保，将六套房屋网签至周华及其指定的覃满爱和覃满爱名下，并约定已作抵押的房屋彭开铁可以出售，在出售时第三人周华应积极配合彭开铁到怀化市房产局释放抵押的房号，出售该房屋所收到的房款彭开铁应全部用以归还第三人周华的借款。如彭开铁在借款八个月以后既不支付利息，也不偿还本金，第三人周华有权处理所抵押的房屋等。同日，第三人彭开铁向第三人周华出具了一张135万元的借条。同日，彭开铁用其所刻“怀化市荣鑫房地产开发有限公司锦绣山河三期项目部合同专用章”与被告覃满爱签订2份商品房买卖合同(合同编号为201300833011、201300832911)，该2份合同由彭开铁的妻子曾岚在怀化市房产管理局“商品房期限房交易及预收资金管理系统”以原告荣鑫公司名义为被告覃满爱办理了网签登记并备案。2012年5月2日，原告荣鑫公司与第三人彭开铁签订一份《合同》，合同主要约定：1、原告荣鑫公司只提供待开发的锦绣山河17#、18#栋的土地，彭开铁提供项目开发所需的全部资金（含双方均应交纳的一切税费及其他一切所需的资金），本项目实行自负盈亏，各负其责；2、彭开铁负责办理房地产开发过程中的各种证照手续及房地产开发所需的各种行政审批事项。整个开发过程中的事项均由彭开铁负责运作。原告荣鑫公司只提供该项目已完成的相关资料及文件，其余相关资料及文件均由彭开铁负责；3、此项目彭开铁需支付原告荣鑫公司3880万元，另行再支付原告荣鑫公司已预交的税款及人防费120万元，人防费超过100万元由原告荣鑫公司负责，合计彭开铁应向原告支付4000万元。彭开铁分三次付清，合同签订时付1500万元，申请报建时付1500万元，剩余1000万元在彭开铁所售房屋首次按揭贷款发放时支付。同时原告荣鑫公司不承担任何税收及费用；4、本项目所有税费及房地产开发资质、证照、税务证等行政部门所需事项，日常工作及费用均由彭开铁负责，开发公司所需管理人员也均由彭开铁负责，开发公司（17#、18#栋）的财务账目等一切税费也均由彭开铁负担，17#、18#栋的绿化及一切附属设施工程、篮球场等均由彭开铁负责并承担费用。公司证照待彭开铁全部款项付清后并无遗留问题时再行变更给彭开铁，变更以前原告荣鑫公司所有的资产均属原股东彭桢独自全部所有，彭开铁不能以任何理由或方式分割，如需变卖彭开铁无条件配合；5、原告荣鑫公司有权对本项目开发进行监督；6、所有房屋销售由彭开铁负责并承担费用。所售房屋必须进入原告荣鑫公司公司账户（此款项只能用于项目建设，不能挪作他用）。2013年8月19日，原告荣鑫公司又与彭开铁签订一份《补充协议》，约定：1、彭开铁因资金紧张以原告荣鑫公司的名义向银行贷款，需以原告荣鑫公司名下的土地作为抵押，彭开铁自愿一次性让利500万元给原告荣鑫公司，所签合同彭开铁应向原告荣鑫公司支付的款项均不包含税；2、在彭开铁没有将原告荣鑫公司的款项支付完毕时（含2012年5月2日所签合同应付款项），所售房屋资金必须全部进公司账户，不得以任何方式私自收款，否则属彭开铁违约，违约所得归原告荣鑫公司所有，同时所售房屋签订合同经原告荣鑫公司同意签订，彭开铁不得以任何方式签订合同，否则属无效合同。并约定协议签订后彭开铁于2013年8月银行发放贷款时一次性支付原告荣鑫公司2000万元，余款17#、18#房屋首次按揭款发放时一次性付清，此述付款金额不影响2012年5月2日双方签订的合同付款金额时间及金额。彭开铁不能按时支付原告荣鑫公司款项时（含2012年5月2日所签合同应付款项），按月息3%支付给原告荣鑫公司，超过2个月还不能按时支付款项时彭开铁必须承担违约金及损失300万元，同时原告荣鑫公司可处理17#、18#的门面及商住房等，门面价格按每平方米3800元，商用房按每平方米2800元，住房按成本价每平方米1800元处置作为支付给原告荣鑫公司的款项，彭开铁不得以任何理由拒绝或阻挠原告荣鑫公司处置上述资产。彭开铁在没有按原告荣鑫公司所有款项支付完毕时，彭开铁不得以任何理由和方式出售17#、18#楼的门面，商用房及十楼以下的住房，否则彭开铁违约。本补充协议的条款与2012年5月2日所签订的合同具有同等的法律效力等。合同签订后，彭开铁成立了锦绣山河办公室，并负责了锦绣山河17#、18#栋的开发建设中证照及审批手续事务。彭开铁还用其所刻的荣鑫公司锦绣山河三期项目部合同专用公章对外签订大量《商品房买卖合同》，并用签订《商品房买卖合同》的形式提供担保，部分办理了网签手续。庭审中，原告方在回答对彭开铁对外签订大量《商品房买卖合同》一事是否知情的问题时，陈述在2013年8、9月份的时候就已经知道，并且向彭开铁交涉过要彭开铁向原告退所收购房款。另查明，2012年5月2日原告荣鑫公司与第三人彭开铁签订的《合同》所涉及的土地使用权仍在原告荣鑫公司名下。因原告荣鑫公司认为彭开铁未告知其签订了《商品房买卖合同》，该合同所涉及的房产系原告所有，因而诉至法院，形成纠纷。本院认为，根据第三人周华与彭开铁签订的《借款合同》约定，可确认本案二份网签《商品房买卖合同》名为房屋买卖合同实为担保合同。该网签合同系彭开铁以其所刻“怀化市荣鑫房地产开发有限公司锦绣山河三期项目部合同专用章”与被告覃满爱签订。原告荣鑫公司与彭开铁对于锦绣山河17#、18#栋的开发签订了《合同》和《补充协议》，该两份合同确定了双方之间的权利和义务，合同尚在履行过程中，虽然彭开铁承建锦绣山河17#、18#的建设，但锦绣山河17#、18#的土地使用权仍在原告荣鑫公司名下。被告覃满爱和彭开铁均称，彭开铁是锦绣山河17#、18#的实际开发人、实际控制人与产权所有权人。根据《合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，在彭开铁与原告荣鑫公司合同尚未解除或终止的情况下，彭开铁尚未取得土地使用权的前提下，其主张锦绣山河17#、18#的实际开发人、实际控制人与产权所有权人没有事实与法律依据，对于被告覃满爱和彭开铁主张彭开铁是锦绣山河17#、18#的实际开发人、实际控制人与产权所有权人的辩称理由，本院不予采纳。根据原告荣鑫公司与彭开铁签订的《合同》及《补充协议》的约定，2012年5月2日至2013年8月19日期间，彭开铁具有对外出售房屋的权利，2013年8月19日之后，2014年7月29日、2014年9月2日，彭开铁以其所刻的“怀化市荣鑫房地产开发有限公司锦绣山河三期项目部合同专用章”与被告覃满爱签订二份《商品房买卖合同》并办理网签的行为，未取得原告荣鑫公司的同意，系无权处分行为。但彭开铁以其所刻的“怀化市荣鑫房地产开发有限公司锦绣山河三期项目部合同专用章”与其他人签订《商品房买卖合同》出售相关房屋，以及为涉案的《商品房买卖合同》到房产部门办理了网签并备案的事实，对于第三人周华和被告覃满爱而言，足以令其相信彭开铁系具有代理签订《商品房买卖合同》并办理网签手续的授权，故彭开铁以所刻的“怀化市荣鑫房地产开发有限公司锦绣山河三期项目部合同专用章”与被告覃满爱网签的二份《商品房买卖合同》，构成表见代理，该二份网签的《商品房买卖合同》所产生的担保效力有效。周华与彭开铁之间在《借款合同》中并未达成《担保法》第40条规定的“债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”的合意，故原告主张本案应适用《物权法》第181条及《担保法》第40条关于流押条款无效的法律规定与本案事实不符，况且即使第三人周华与彭开铁达成上述合意，也仅仅导致该合意条款无效，第三人周华无权直接取得担保物所有权，而非产生担保合同无效的法律后果，故本院对原告适用法律的主张不予采纳。原告请求确认网签合同编号为201300832911、201300833011的《商品房买卖合同》无效的诉讼请求，没有事实与法律依据，本院不予支持。因本案受理时间为2015年3月9日，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》仅适用于施行后受理的案件，该司法解释施行于2015年9月1日，故本案不适用该司法解释，被告覃满爱辩称本案应适用该司法解释的相关条款的辩称理由不成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告怀化荣鑫房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费1000元，由原告怀化荣鑫房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。审 判 长 侯自平人民陪审员 刘华成人民陪审员 向开富二〇一七年七月二十八日代理书记员 许文镌附法律条文：一、《中华人民共和国合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十七条当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 来源：百度“”