（2017）黔0521民初196号

裁判日期: 2017-07-27

公开日期: 2017-10-25

案件名称

刘衍鱼与毕节荣基旅游地产开发有限公司、遵义阳光建筑工程有限公司合伙协议纠纷一审民事判决书

法院

大方县人民法院

所属地区

大方县

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

刘衍鱼,毕节荣基旅游地产开发有限公司,遵义阳光建筑工程有限公司,廖名祥

案由

合伙协议纠纷

法律依据

《中华人民共和国合同法》：第六十条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十四条

全文

贵州省大方县人民法院民事判决书（2017）黔0521民初196号原告：刘衍鱼，男，1969年2月19日出生，汉族，住湖南省隆回县。委托诉讼代理人：石仁均，贵州省经济与法制建设促进会推荐，系该会秘书长、总编辑。委托诉讼代理人：邓少举，贵州省经济与法制建设促进会推荐，系该会法律事务委员会主任助理。被告：毕节荣基旅游地产开发有限公司，住所地：贵州省大方县文阁乡政府内。组织机构代码：59839688-9。法定代表人：朱济明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：丁鹏志，贵州中创联律师事务所毕节分所律师。被告：遵义阳光建筑工程有限公司，住所地：贵州省遵义市汇川区天津路香水郡6幢3单元1号。统一社会信用代码：91520301789795727E。法定代表��：郭戈，该公司总经理。委托诉讼代理人：程吉芬，贵州舸林律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘钊，贵州舸林律师事务所实习律师。被告：廖名祥，男，1963年2月13日出生，汉族，住贵州省贵阳市金阳新区。原告刘衍鱼与被告毕节荣基旅游地产开发有限公司（以下简称荣基公司）、遵义阳光建筑工程有限公司（以下简称阳光公司）、廖名祥合伙协议纠纷一案，本院于2017年1月10日立案受理后，依法适用普通程序于2017年7月10日公开开庭进行了审理，原告刘衍鱼及其委托诉讼代理人石仁均、邓少举，被告荣基公司法定代表人朱济明及委托诉讼代理人丁鹏志，被告阳光公司委托诉讼代理人程吉芬、刘钊到庭参加诉讼，被告廖名祥经本院公告送达传票传唤未到庭参加诉��。本案现已审理终结。原告刘衍鱼向本院提出诉讼请求：一、判决被告荣基公司、阳光公司及廖名祥连带偿还原告工程投资款及利息480万元；二、本案诉讼费由三被告承担。事实和理由：原告刘衍鱼与廖名祥为合伙关系，原告刘衍鱼先后投入资金260万元以阳光公司名义承包荣基公司建设的文昌生态花园。然而2013年10月26日左右，荣基公司已经付款200万元给廖名祥，而分文未给原告。原告因廖名祥等被告的不诚信无法继续合伙才决定退股。2013年11月5日，在被告阳光公司的担保和荣基公司的书面承诺下，原告与廖名祥签订退股协议。后经原告与被告廖名祥结算，被告廖名祥总计应支付原告480万元，被告同时以借条的形式写下凭据。如今，建筑的文昌生态花园已经和荣基公司进行结算。因原告是在荣基公司书面承诺和阳光公司担保下才签订的退��协议，原告曾于2016年6月17日到工地堵工，被行政拘留十日。现根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国担保法》《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》等有关法律规定依法提起诉讼，请求判决三被告连带返还原告480万元。庭审中，原告刘衍鱼明确所主张的480万元为本金260万元，加上利息220万元。被告荣基公司辩称，原告起诉荣基公司没有事实和法律依据，应依法驳回。荣基公司和廖名祥至今没有结算，而是廖名祥采用借资方式向荣基公司骗取工程款，为此，荣基公司向大方县人民法院提起诉讼，要求廖名祥及遵义阳光公司返还多收取的款项314万元及利息，现该案经（2016）黔0521民初2565-1号民事裁定中止审理，该案已经移送公安机关刑事侦查，因此，荣基公司没有违背对刘衍鱼的承诺且未支付工程款给廖名祥，而是廖名祥通过借贷方式向荣基公司借取工程款，借取工程款的实际数额已经超过了廖名祥的产值，荣基公司不但不应承担再次支付工程款的义务，而且荣基公司还向廖名祥及阳光公司多支付款项。2014年工程施工过程中，原告恶意堵工，导致工程停工将近两年，给公司造成重大损失，原告合伙诈骗，荣基公司保留追索的权利。被告阳光公司辩称，阳光公司没有为原告与廖名祥的退股协议作担保，也没有在廖名祥与原告的借据上签名盖章，因此，阳光公司依法不承担担保责任，请求驳回原告对阳光公司的起诉。被告廖名祥未进行答辩。原告刘衍鱼为支持自己的诉讼主张，提交了如下证据：1、身份证、阳光公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、荣基公司��企业登记信息，用以证明原告及被告的诉讼主体资格，被告荣基公司和阳光公司的质证意见为，无异议。2、《毕节市大方县文昌生态花园建设工程施工合同》，用以证明工程实际存在，该合同系原告代表阳光公司与荣基公司签订，阳光公司及刘衍鱼是该工程的实际施工方。荣基公司质证意见为，真实性无异议，但达不到原告的证明目的，只能证明原告是阳光公司的代理人，而不能证明刘衍鱼是该工程的实际施工人。阳光公司质证意见为，真实性无异议，关联性有异议，该合同不能证明刘衍鱼作为被告阳光公司的代表与荣基公司签订合同的事实，合同上虽然有刘衍鱼的签字，只是作为合同签订的代理人，而不是工程实际施工人或项目负责人。3、资金投入清单总分类账单，该账单由阳光公司会计提供，用以证明原告刘衍鱼的资金投入情况，证明刘衍鱼投入260万元。阳��公司质证意见为，“三性”有异议，复印件不能作为证据，账单只有刘衍鱼的签名，没有阳光公司会计或其他人签名，应该是原告自己制作的清单；荣基公司质证意见是，如果该份证据是真实的，可以达到原告的证明目的，但现在荣基公司不能确定该份证据的真实性。4、文昌生态花园结算清单协议书，该协议由廖名祥、朱济明及文阁乡乡长签字认可，主要证明阳光公司与荣基公司结算单价及工程结算面积。荣基公司质证意见为，该份证据是复印件，不予认可，如果该份协议真实存在，也只能证明双方存在结算，但不能证明付款；荣基公司法定代表人朱济明认可该协议书的名字为其所签。阳光公司质证意见为，真实性无异议，关联性有异议，阳光公司没有在协议上签字盖章，不知道该协议的存在，与本案没有任何关系。5、退股协议，用以证明原告退股的事实，退股应结算的金额及利息结算方式、分红方式，阳光公司对退股协议连带担保盖章。荣基公司质证意见为，与荣基公司无关。阳光公司质证意见为，对“三性”有异议，协议的担保人处所盖的公章不是阳光公司的印章，且没有阳光公司的代理人或法定代表人签字。6、荣基公司承诺书，用以证明刘衍鱼退股后荣基公司对刘衍鱼承担通知并支付该款项的义务。荣基公司质证意见为，真实性无异议，但达不到原告的证明目的，该承诺书的书写日期是原告与廖名祥、阳光公司签署退股协议之后，并非原告诉状中所述的当日，该承诺书只是说结算的时候优先通知，并不是说必须通知，且要得到廖名祥认可的情况下才支付给刘衍鱼。阳光公司质证意见为，对三性有异议，因该承诺书与阳光公司无任何关联。7、授权委托书和联系函，通过对比公章和退股协议书公章一致，证明阳光公��是该工程的实际施工方，签订合同是客观事实，阳光公司所加盖在退股协议上公章是真实的。荣基公司质证意见为，“三性”无异议，可以达到原告的证明目的，同时认可该证据可以证明廖名祥受阳光公司委托进行工程借款的事实。阳光公司质证意见为，对“三性”有异议，该份证据所盖的公章不是阳光公司的公章，这与原告所举的第四份证据《建筑工程施工合同》上的公章不同，可以印证它不是阳光公司的公章，阳光公司会出示证据证明在委托书和联系函上的公章已经被告司法机关鉴定是伪造，并将案件移送公安机关侦查，所以该两份证据不能作为定案证据使用。8、行政处罚决定书、行政拘留通知书，证明原告刘衍鱼在2016年6月17日对荣基公司主张过权利。荣基公司质证意见为，对真实性无异议，但只能证明原告堵工的事实和向廖名祥主张权利。阳光公司质证意��为，对真实性无异议，关联性有异议，与阳光公司无关。被告荣基公司为支持自己的抗辩主张，提交了《建设工程施工合同》，用以证明合同当事人是荣基公司和阳光公司，廖名祥仅仅是阳光公司派的代表。刘衍鱼质证意见为，无异议。阳光公司质证意见为，对真实性无异议，对关联性有异议，不能证明廖名祥是阳光公司派的代表，也不能证明阳光公司与廖名祥有其他工程承包的相关关系。2、起诉书、裁定书，用以证明荣基公司曾以阳光公司与廖名祥为诉讼对象提起诉讼，要求阳光公司返还荣基公司多支付的工程款314万元及利息，后阳光公司抗辩认为公章系廖名祥伪造，法院中止了本案的诉讼，将案件移送公安机关侦查，因荣基公司与阳光公司没有结算，工程款具体是多少还有待结算后才清楚，因此荣基公司不承担返还原告债权的义务。刘衍鱼质证意见为，真实性无异议，关联性有异议，该份证据只能证明荣基公司支付过314万元给廖名祥，与本案无关，荣基公司应当承担返还刘衍鱼260万元的义务，达不到荣基公司的证明目的。阳光公司质证意见为，对真实性无异议，关联性有异议，恰好证明了阳光公司的主张，因为案件中法院对本案原告出示的委托书等进行了鉴定，鉴定结论为其他人伪造，并移送公安机关侦查，不能证明是廖名祥伪造的，只能说不是阳光公司的公章。被告阳光公司为支持自己的抗辩主张，提交了如下证据：1、起诉书、鉴定意见书，用以证明退股协议上担保人一栏所盖公章已在2016年12月经鉴定为系复制形成，不是阳光公司真实公章，同时证明原告当庭出示的授权委托书上盖的阳光公司的公章系伪造，阳光公司与原告的主张没有任何关系。刘衍鱼质证意见��，对真实性无异议，对关联性有异议，达不到阳光公司的证明目的，鉴定意见书没有对退股协议的印章的真实性作出鉴定。荣基公司质证意见为，对真实性无异议，但达不到阳光公司证明目的，阳光公司是本案的施工合同相对人，阳光公司无法证明其派人施工的事实，因此不论委托书或联系函上公章是否真实，但是认可廖名祥是施工人。2、裁定书，用以证明退股协议上担保人一栏所盖的公章是伪造，且被法院移送公安机关立案侦查，该裁定中止诉讼。刘衍鱼质证意见为，对真实性无异议，但认为达不到阳光公司证明目的，裁定书的内容没有体现对退股协议书上公章作出任何说明。荣基公司质证意见为，对真实性无异议，应当认定阳光公司就是合同相对人。对当事人无异议的事实和证据，本院予以确认。当事人有争议的证据是原告刘衍鱼提交的资金投入清单总分类账单，因该份证据系复印件，原告不能提供原件予以核对，故对其证据效力不予认定。通过对当事人所提交证据的质证、认证，本院查明如下事实：2013年，被告荣基公司作为发包单位，被告阳光公司作为承包单位，双方签订一份《建设工程施工合同》，被告荣基公司将毕节市大方县文昌生态花园B、C组团房建项目发包给被告阳光公司承建。《建设工程施工合同》发包人处加盖被告荣基公司印章和法定代表人朱济明印章，承包人处加盖被告阳光公司印章，委托人处由原告刘衍鱼签名。2013年11月3日，被告廖名祥与原告刘衍鱼签订退股协议，内容为，“甲方：廖名祥，乙方刘衍鱼，担保人：遵义阳光建筑工程有限公司。经廖名祥和刘衍鱼就刘衍鱼退股一事双方达成如下协议：一、退股方式1、刘衍鱼总投资贰佰陆拾万元整（2600000.00元），本金在2014年1月20日前退还100万元，过期按月息5分计息；2、2014年5月20日付完剩余本金。利息和分红付50%，过期按月息5分计息；3、2014年12月20日全部结清利息和分红，过期按月息5分计息。二、分红方式B组团按建筑面积2万平米（每平方保底100元/㎡）的40%分红给刘衍鱼，在2014年12月20日之前开工的，按实际建筑面积（每平方保底200元/㎡）的30%分红给刘衍鱼，在2014年12月20日之后开工的，乙方不再分红。以上都不包含质保金、税收和管理费。工地安全事故、房屋质量问题都由甲方承担，乙方不负责工地任何费用。三、付款保证所有款项由遵义阳光建筑工程有限公司担保，结算工程款后，甲方开出委托书，由遵义阳光建筑工程有限公司直接支付给刘衍鱼。四、达成以上协议后，刘衍鱼不得影响项目施工，因此造成的损失由刘衍鱼全部承担，造成的费用从本金和分红款中扣除。到期未付所造成的损失由遵义阳光建筑工程有限公司承担。以上协议一式三份，廖名祥、刘衍鱼、阳光公司各执一份，如有未尽事宜。由三方友好协商解决。本协议签字后立即生效。”退股协议上甲方由廖名祥签字捺印，乙方由刘衍鱼签字捺印，担保人处加盖有印文为“遵义阳光建筑工程有限公司”的印章，经比对，该印章与《建筑工程施工合同》上阳光公司印章不是同一枚印章，该印章下方空白处有一列数字，而《建筑工程施工合同》上阳光公司印章上没有数字。2013年11月3日，被告荣基公司向原告刘衍鱼出具一份承诺书，内容为，“因文昌生态花园和刘衍鱼所签订的合作协议，由于后期刘衍鱼不参与管理，所以本公司郑重承诺每次和廖名祥结算付款时优先通知刘衍鱼前来认可后支付款项给刘衍鱼。”2016年5月6日，被告廖名祥与荣基公司法定代表人朱济明进行结算，并签署了协议书，确认工程总价款为23849654.40元。2016年5月16日，荣基公司以阳光公司为被告、廖名祥为第三人提起诉讼【案号为（2016）黔0521民初2565号】，要求阳光公司返还其多支付的款项314万元及相应利息。诉讼过程中，阳光公司申请对涉案合同文件上的印章同一性进行鉴定。经鉴定，该案中荣基公司所提交的合同文件上印章不是同一枚印章所盖，本院裁定中止该案诉讼，并将案件移送公安机关立案侦查。因被告廖名祥未向刘衍鱼支付退股协议约定的款项，刘衍鱼向毕节市七星关区人民法院提起诉讼，被告荣基公司提出管辖权异议，七星关区人民法院裁定将案件移送本院审理。本院认为，因被告廖名祥经本院公告送达传票传唤未到庭参加诉讼，根据到庭各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是，一、原告刘衍鱼请求支付投资款及利息的主张是否应予支持；二、被告荣基公司出具给原告的承诺书，是否构成对原告刘衍鱼与被告廖名祥所签订的退股协议的担保；三、被告阳光公司是否为原告刘衍鱼与被告廖名祥签订的退股协议提供了担保；四、被告荣基公司、阳光公司、廖名祥是否对原告刘衍鱼的主张承担连带责任。对于焦点一，本院认为，案涉文阁乡文昌生态花园建设工程的《建设工程施工合同》是由原告刘衍鱼代表阳光公司与荣基公司签订，而后来施工和结算是由被告廖名祥进行，2013年11月3日，被告廖名祥与原告刘衍鱼签订退股协议。因此，应认定原告刘衍鱼与被告廖名祥之间存在合伙关系。原告刘衍鱼与被告廖名祥签订的退股协议，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的合同，被告廖名祥应当按照退股协议的约定退还原告��衍鱼的投资款260万元并支付相应利息，双方约定“过期按月息5分计息”，即月利率5%，折算为年利率为60%，该约定超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中规定的人民法院予以保护的利率上限年利率24%，因此原告刘衍鱼主张的利息只能按照年利率24%计算。根据双方在退股协议中的约定，利息计算期间应从约定退还投资款时间的次日起至投资款支付完毕之日止，即其中100万元从2014年1月21日起计算，160万元从2014年5月21日起计算。对于焦点二，本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第二条第二款“本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金”的规定，担保方式为上述五种。被告荣基公司出具给原告刘衍鱼的承诺书的主要内容是“每次和廖名祥结算付款时优先通知刘衍鱼前来认可后支��款项给刘衍鱼”，上述内容并没有荣基公司对原告刘衍鱼与被告廖名祥的退股事项进行担保的意思表示。原告刘衍鱼认为该承诺书是在签订退股协议的当天出具，是对退股协议的担保，承诺书就应当有相关担保的内容，或涉及退股协议的相关内容。但原告刘衍鱼所提交的证据不能证明其与被告荣基公司之间存在上述五种担保方式之一，因此，被告荣基公司出具给原告刘衍鱼的承诺书，不构成对原告刘衍鱼与被告廖名祥所签订的退股协议的担保，故原告刘衍鱼请求荣基公司承担保证责任的主张无事实依据和法律依据，本院不予支持。但是，被告荣基公司向原告刘衍鱼出具的承诺书，系双方对案涉建设工程款支付时荣基公司负有通知刘衍鱼确认工程价款和向刘衍鱼支付工程款的约定义务，被告荣基公司与被告廖名祥于2016年5月6日进行了结算，未通知原告刘衍鱼，并在��后提起诉讼，要求阳光公司返还多支付的工程款，说明被告荣基公司不但与被告廖名祥进行结算，而且还向被告廖名祥支付了工程款。因此，基于承诺书约定的内容，被告荣基公司对原告刘衍鱼构成违约，而该违约行为导致的民事法律后果，不属于本案审理的范围，原告可另寻法律渠道对其权利保护予以救济。对于焦点三，本院认为，原告刘衍鱼与被告廖名祥签订的退股协议书上虽然载明“担保人：遵义阳光建筑工程有限公司”，该退股协议上加盖有印文为“遵义阳光建筑工程有限公司”的印章，但经比对，该印章明显和阳光公司与被告荣基公司签订的《建设工程施工合同》上的印章不是同一枚印章，而《建设工程施工合同》是原告刘衍鱼代表阳光公司签订，故原告刘衍鱼对被告阳光公司的使用印章是应当知晓的；而且退股协议上没有载明担保人阳光公司的法定代表人是谁，加盖的印章处没有被告阳光公司法定代表人或其授权的人签名，也没有签署时间；庭审中，原告刘衍鱼自认退股协议上的印章为阳光公司贵阳分公司的负责人苟应龙所盖，但总公司的印章由分公司负责人持有不符合常理。因此，被告阳光公司并未对原告刘衍鱼与被告廖名祥签订的退股协议进行担保。对于焦点四，本院认为，根据上述分析论证，被告荣基公司和阳光公司不应与被告廖名祥对原告刘衍鱼的主张承担连带责任。原告刘衍鱼的诉讼主张，应由被告廖名祥承担。被告廖名祥经本院公告送达传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决��的规定，本案作缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告廖名祥于本判决生效后三十日内支付原告刘衍鱼投资款260万元及其利息，利息按年利率24%计算至投资款支付完毕之日止，其中100万元从2014年1月21日起计算，160万元从2014年5月21日起计算；二、驳回原告刘衍鱼的其他诉讼请求。如果义务人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46736.00元，由被��廖名祥负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。本判决生效后，义务人在本判决确定的自动履行期限内未履行义务的，权利人可以在自动履行期限届满后二年内向本院或被执行财产所在地人民法院申请执行。审　判　长　　胡桂海人民陪审员　　蒙丽君人民陪审员　　雷　英二〇一七年七月二十七日法官　助理　　先正才书　记　员　　万　婉来自