（2017）内04民终2479号
裁判日期: 2017-07-27
公开日期: 2017-09-25
案件名称
曹某、河南金茂建筑工程有限公司与赤峰建苑房地产开发有限公司、韩某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
所属地区
内蒙古自治区赤峰市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
曹某,河南金茂建筑工程有限公司,赤峰建苑房地产开发有限公司,韩某,田某
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内04民终2479号上诉人(原审原告)：曹某，男，1973年2月1日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区宁城县。委托诉讼代理人：臧某，内蒙古同实律师事务所律师。上诉人(原审被告)：河南金茂建筑工程有限公司，住所地：河南省鹤壁市淇滨区九州路25号。法定代表人：刘某1，经理。委托诉讼代理人：孙某，内蒙古大川律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：赤峰建苑房地产开发有限公司，住所地：内蒙古自治区赤峰市松山区新城王府大街市建筑勘察设计院办公楼。法定代表人：邢某，经理。委托诉讼代理人：韩某，男，1983年8月15日出生，汉族，职员，现住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：侯某，内蒙古信华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韩某，男，1983年8月15日出生，汉族，职员，现住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：侯某，内蒙古信华律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：田某，男，1969年10月5日出生，汉族，系松林亲水湾B区*号楼项目负责人，现住内蒙古自治区赤峰市。上诉人曹某、河南金茂建筑工程有限公司（以下简称金茂公司）因与被上诉人赤峰建苑房地产开发有限公司(以下简称建苑公司)、韩某、田某建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2016）内0404民初2720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人曹某及其委托诉讼代理人臧某、上诉人金茂公司的委托诉讼代理人孙某、被上诉人建苑公司、韩某共同的委托诉讼代理人侯某、被上诉人田某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹某上诉请求：请求撤销原判，改判金茂公司除一审判决的436187元，再行给付上诉人工程款及奖励资金439013元，判令金茂公司给付曹某的工程款应以位于松林亲水湾××楼东户的楼房予以抵顶。理由如下：一、原判认定事实错误。1、一审中田某、金茂公司提交证据证实曹某已支取工程款1443486元，但曹某对部分收据和借据提出异议，原审认定曹某支取工程款1324188元错误，其中50000元系田某给付曹某的维修补助机械费用，不属于工程款范围。2、原审认定曹某为金茂公司出具的借据数额为600000元认定事实错误，实际通过银行转账为400000元。田某主张通过现金和转账给付曹洪公司600000元而不是400000元，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条二款”对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，如果田某、金茂公司认为已按借据全部履行了给付义务，作为在本案合同关系中负有履行义务的田某、金茂公司应提供有效证据予以支持自己的抗辩。如果田某通过现金给付，那么至少曹某应出具收据，这才合情合理。原审法院用推定的方式认定”不能排除金茂公司通过现金付款”的事实显然是错误的。另外，之所以借据项下的200000元没有给付，是因按曹某与金茂公司、田某约定，由曹某介绍卖房，每卖一套房由金茂公司返现金100000元，当时约定金茂公司留存200000元押金，以此约束曹某介绍卖房，但后来曹某没有完成介绍卖房，该200000元押金亦尚未给付。上述事实有曹某出具的”借据”上注有”押金”字样注明予以印证。3、原审法院认定2015年6月19日协议中约定的工程款1828500元已包含落水管款64900元错误。首先、田某、金茂公司对曹某施工安装完成1180米落水管的事实予以确认，而仅仅称落水管的工程款已包含在全部工程款1828500元内，该抗辩不能成立。因曹某与田某之间签订的2014年5月22日的《外墙抹灰、保温、质感漆、贴砖等外墙装饰装修协议书》中并不包括落水管安装项目，该协议约定保温面积单价每平方米158元，验收合格完工后给予曹某每平米2元的安全进度奖，最终以实际工程量为准计算。曹某对协议中的外墙装饰装修工程施工完毕后，建苑公司委托内蒙古正合工程项目管理有限公司所做的外墙面积计算书，因金茂公司未给付每平方2元的安全进度奖，故按每平米159元，计算的工程款为1828500元，因曹某在其他方面所做的让步建苑公司同意给付曹某31800元弥补曹某的损失。显然曹某后来施工完成的1180米落水管工程不应包含在工程款内。上述事实曹某一审期间已申请证人刘某2、何某、周某出庭作证。4、原审法院以2015年6月19日曹某与田某、韩某签订的协议书确认工程款1828500元，从而认定曹某施工工程的交付时间为2015年6月19日并未判令金茂公司给付曹某提前完工的奖励资金100000元错误。曹某施工的工程已于2014年10月31日交工，原审以建苑公司提交的竣工验收证明书证明竣工时间错误，竣工验收证明书中所指竣工工程是指建苑公司开发建设的亲水湾商住小区的整体工程项目，而曹某主张的工程交付仅仅是与田某签订的协议中约定的4号楼的外墙保温等工程，外墙保温工程的交工时间只能在竣工验收证明书的竣工时间之前。曹某与田某签订的工期交付及资金保证书约定的交工日期为2014年11月2日前，经曹某提供的证人证言证实，曹某已于2014年10月31日交工，且金茂公司提供的常文增的证人证言证实该工程在2014年末已经交工，故金茂公司应给付曹某100000元奖励金。5、根据田某与曹某签订的楼房抵顶协议，结合曹某、田某、韩某三人于2015年6月19日就工程款结算签订的协议第四条的约定，金茂公司给付曹某的工程款应以双方签订的协议约定的楼房抵顶，建苑公司应依据协议约定协助曹某办理房屋过户手续。6、原审法院认定金茂公司支付的8500元检测费从工程款中扣除错误。因为根据曹某和田某签订的外墙保温协议书中约定的检测费系质检部门的检测费，而质检部门的检测费已经由曹某实际支付。7、金茂公司提交的工程款单据中，其中第14项、15项的5000元、1600元此两笔款项系工地支付，不应该在工程款中扣除。8、曹某于2014年8月24日出具的借据30000元，此款注明系补房款差额，曹某将抵顶的两套房屋出售一套，按照约定返还曹某100000元押金，其中一处的价款为687704元，而曹某是657704元出售的，赔了30000元，故30000元抵顶工程款了。二、原判适用法律错误。1、依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条”利息从应付工程价款之日计付......（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定，金茂公司应付利息的时间应以2014年10月31日起计算。2、原判留存工程总价款5%的质量保证金错误。原判认定曹某与田某签订的外墙装饰装修协议书因曹某无资质而无效，又认定该协议中约定的质保条款和质保金的支付均参照金茂公司与建苑公司的大合同执行，适用法律错误。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于工程转包、分包合同无效处理的规定，显然是为了保护实际施工人的合法权益，即实际施工人应在施工工程合同交付时应依法享有施工收益，故曹某作为建设工程项目的实际施工人，应依法享有相应工程款之权利，且不受无效合同其他条款约束，故5%的质量保证金，金茂公司应与其他工程款一并给付曹某。综上，曹某的上诉请求成立，请求撤销原判，依法改判支持曹某的上诉请求。针对曹某的上诉请求，金茂公司辩称：一、对于原审认定的金茂公司已支付的工程款的数额问题，因金茂公司也对该数额提出异议，提起上诉，对于该部分的数额认定问题，金茂公司以上诉状中陈述的事实与理由部分作为答辩意见。二、对于落水管作为合同外的价款予以支付的问题，因金茂公司与曹某委托田某在2015年6月19日对涉案工程全部工程价款进行了确定，故曹某主张该部分工程价款为合同外价款另行支付，没有事实及证据予以支持。三、对于曹某主张的保证金的问题，因涉案工程经过原审法院查明，竣工验收时间为2015年10月21日，依据双方合同约定，质保金的扣除比例以及质保期间的约定，质保金的履行期间尚未届满，且因曹某对涉案工程存在很多质量问题，该部分质保金应该扣除其应当承担的维修义务部分费用再予以返还。四、对于曹某主张的利息问题，金茂公司认为双方约定了工程款支付方式在合同履行过程中未按照该约定实际履行，该工程款支付的期限依据合同法规定应视为约定不明，那么涉案工程竣工验收时间为2015年10月21日，曹某没有证据予以支持其主张交付工程时间为2014年10月31日，故该工程款实际支付时间应该确认为工程竣工之日。五、对于曹某在当庭变更的诉讼请求，违反民事诉讼法的相关规定，该部分诉讼请求、答辩意见与建苑公司答辩意见一致。六、对于原审法院认定的曹某签字确认的支据以及杨小梅确认的部分款项，已经在原审庭审中予以查证，曹某在原审中对于杨小梅签字的收支据均已认可，现在上诉的事实与理由中又对该部分提出质疑，没有相关证据予以证实，应就其原审自认的部分承担法律后果。七、对于曹某提出的房屋抵顶事实，金茂公司不予认可，也没有与曹某签订过任何抵顶协议。至于曹某通过案外人低价购买房屋进行补充差价的行为是其与案外购房人之间的权利义务关系，与本案无关。针对曹某的上诉请求，建苑公司、韩某辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，曹某要求金茂公司、建苑公司、韩某共同给付其上诉请求的工程款及奖励资金的请求缺乏事实和法律依据，不能成立，建苑公司依法不承担给付曹某工程款的义务，应依法驳回上诉人对建苑公司、韩某的上诉请求。一、韩某是建苑公司的职工，在涉案工程中的行为是职务行为，依法不应由韩某个人承担责任，一审对韩某的判决结果合法正确。二、建苑公司依法不应当承担给付曹某工程款的责任。建苑公司是房地产开发公司，不是建筑施工企业。涉案的”松林亲水湾B区3#、4#楼及地下车库”是建苑公司开发，建苑公司将以上房地产开发项目发包给了金茂公司进行施工，双方签订了《建筑工程施工合同》，承包范围土建、水暖电等所有装饰装修工程。建苑公司从没有将任何工程发包给曹某个人施工。曹某与田某签订的《外墙抹灰、保温、质感漆、贴砖等外墙装饰装修协议书》是金茂公司承包工程项目的一部分，田某是金茂公司的工作人员，非建苑公司的人员，建苑公司已将工程款全部付给金茂公司。因此，依照法律规定，曹某与金茂公司之间是否欠款，欠多少款都与建苑公司无关。曹某要求建苑公司、金茂公司共同给付工程款及奖励资金的请求缺乏事实和法律依据，建苑公司依法不承担给付曹某工程款的义务。三、曹某称要用抵顶的楼房抵顶工程款，其在一审中没有提出该请求，不应该在本案中审理。且建苑公司从未同意曹某与田某签订楼房抵顶协议，也不存在协助曹某办理房屋过户手续的义务。同时，建苑公司从未委托曹某出售过楼房，也没有给曹某拨付过工程款。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实，依法驳回曹某对建苑公司的上诉请求，维持一审判决对建苑公司、韩某的判决部分。针对曹某的上诉请求，田某辩称：曹某的上诉请求均不能成立，我没有与曹某签订过楼房抵顶协议。金茂公司上诉请求：请求撤销原判，改判金茂公司向曹某支付155819元，本案所有的诉讼费用均由曹某承担。事实与理由：一、原审将公告送达费判令由金茂公司承担没有法律依据。原审法院通过邮寄向金茂公司送达开庭传票，未产生公告送达费用，本案由曹某引发，故公告送达费用不应由金茂公司承担。二、原审法院认定金茂公司已支付给曹某的工程款数额部分事实不清，证据采信错误，导致金茂公司多支出248568元工程款。1、金茂公司已经举证证明因曹某工程质量不合格，导致金茂公司被建设单位处罚70000元，应由曹某承担17500元，且因曹某未按照合同约定完成工程量，金茂公司为其完成扫尾工程支付工程款30270元。原审法院对此事实已经查明，但以该两份证据与涉案协议内容即数额矛盾为由未予支持错误。因2015年6月19日《协议书》仅对涉案工程总价款进行确认，并没有对应支付剩余工程款进行结算，根本就不存在内容是否相符及是否矛盾的事实，故在曹某主张工程款结算的同时应当承担因其违约导致金茂公司的实际损失及未完成工程量的扣除，故原审法院将上述两部分款项不予认定错误。2、对于金茂公司已支付给曹某工程款数额中，2014年10月17日由杨小梅支取的50000元、2014年底支付给曹某40000元现金、由曹某工长张怀芳代为支取的保温板材料款8198元及工地铲车用费2000元应当予以认定。原审时曹某对其妹妹杨小梅支取的全部款项均予以认可，该50000元是曹某用笔划掉，金茂公司制止后因其称自己认可，就没让其再补手续。庭审过程中，曹某没有对该笔款项进行否认，原审法院判令该笔款项不存在没有法律依据。2014年底支付给曹某现金40000元是由韩某在银行支取后，直接支付给曹某。对于张怀芳支取的10198元，应当由曹某承担，因张怀芳为曹某的工长，其在为曹某施工过程中履行临时支取工程款的权利，符合客观情形，应予以确认。另因曹某承诺2014年11月3日前完成工程施工，否则承担100000元罚款为其自愿接受处罚的真实意思表示，原审时金茂公司已举证证明曹某未按时完成工程施工，应当在应支付工程款中予以扣除。综上，请求二审法院依法支持金茂公司的上诉请求。针对金茂公司的上诉请求，曹某辩称：一、原审法院通过公告方式向田某送达了传票，因其是涉案工程的项目负责人，所以因涉案工程所产生的相关费用由金茂公司承担符合法律规定。二、曹某已经举证证实涉案工程是合格的工程，所以无论金茂公司是否支付了罚款，与曹某无关，而且金茂公司提交的罚款单据也不具有真实性和合法性。三、2014年10月17日，被划掉的由杨小梅签字的借据50000元是由于未实际支取才被划掉，所以此50000元未计算在工程款中符合法律规定。因曹某不认识张怀芳本人，也未授权张怀芳在田某处支取任何款项，所以张怀芳支取的款项不应该在曹某的工程款中扣除。另外金茂公司称由韩某在银行支取40000元给付曹某，未有相关证据证实。四、金茂公司在原审中提交的证据不能证实曹某在2014年11月3日之前未完工的事实，所以称对曹某罚款100000元没有事实根据。针对金茂公司的上诉请求，建苑公司、韩某辩称：因金茂公司的上诉意见没有涉及到建苑公司和韩某，故我方不进行答辩。针对金茂公司的上诉请求，田某辩称：没有意见。曹某向一审法院起诉请求：要求四被告共同给付原告工程款及奖励资金、补助资金计875200元，并自2014年10月31日按照中国人民银行同期贷款利率支付至工程款付清之日的利息。一审法院认定事实：2013年，被告赤峰建苑房地产开发有限公司开发建设赤峰市松山区新城亲水湾商住小区。2013年5月5日，被告赤峰建苑房地产开发有限公司与被告河南金茂建筑工程有限责任公司签订了建设工程施工合同，被告赤峰建苑房地产开发有限公司将其开发的松林亲水湾3号、4号楼及地下车库承包给被告河南金茂建筑工程有限责任公司施工建设，开工日期为2013年5月15日，竣工日期为2015年2月14日，工程总价款为40341810元，合同同时约定了地基基础工程、屋面防水工程、装修工程等工程的质量保修期限，其中装修工程的质量保修期为2年，工程款的5%作为质量保证金，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。2014年5月22日，被告河南金茂建筑工程有限责任公司的职员田某以松林亲水湾4号住宅楼项目部名义与原告签订了《外墙抹灰、保温、质感漆、贴砖等外墙装饰装修协议书》，田某将松林亲水湾4号住宅楼的外墙保温、质感漆（包括基层打磨清理、抹灰挂网拉毛、墙面找平抹灰、挂网刮浆、防火隔离带、墙面质感漆、外墙面砖等所有外墙面装饰装修工程；所有材料送试及检测费用；电动吊篮租赁、安装、拆卸、转运、安监备案检测；......）等外墙面装饰装修工程承包给原告（原告无此资质）施工，单价每平方米158元，最终以实际工程量为准计算，同时约定了质保条款和质保金的支付均参照大合同（河南金茂建筑工程有限责任公司与赤峰建苑房地产开发有限公司的合同）执行。合同签订后，原告组织人员进行了施工。2014年10月25日，原告与田某签订了保证书，约定如原告在2014年11月2日前完成工程并质量达标，田某奖励原告100000元，如原告未按约定时间完成，则罚款100000元；修理不在不合格范围之内。后原告完成了施工任务，但原告与田某因工程款的数额及原告是否按约定时间完成施工任务产生争议，双方多次协商未果。2015年6月19日，原告与被告赤峰建苑房地产开发有限公司的代表韩某及被告河南金茂建筑工程有限责任公司的代表田某签订协议书，约定三方一致同意原告施工的工程价款最后确定为1828500元，被告赤峰建苑房地产开发有限公司另行给付原告31800元以补偿原告的损失。2015年10月21日，河南金茂建筑工程有限责任公司施工建设的松林亲水湾3号、4号楼及地下车库经有关部门验收合格。原告施工过程中，先后支取工程款1324188元，被告河南金茂建筑工程有限责任公司支付了检测费8500元。另查明，在庭审中，被告赤峰建苑房地产开发有限公司和河南金茂建筑工程有限责任公司分别认可韩某、田某在涉案工程中的行为分别代表各自的公司。被告赤峰建苑房地产开发有限公司已将其开发的由被告河南金茂建筑工程有限责任公司承建的松林亲水湾3号、4号楼及地下车库工程的工程款全部给付了被告河南金茂建筑工程有限责任公司，但被告赤峰建苑房地产开发有限公司在原告与被告赤峰建苑房地产开发有限公司的代表韩某及被告河南金茂建筑工程有限责任公司的代表田某于2015年6月19日签订协议书中承诺另行给付原告31800元尚未给付原告，亦未给付被告河南金茂建筑工程有限责任公司。一审法院认为，被告赤峰建苑房地产开发有限公司与被告河南金茂建筑工程有限责任公司签订了建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合同合法有效。被告田某代表河南金茂建筑工程有限责任公司以松林亲水湾4号住宅楼项目部名义与原告签订了《外墙抹灰、保温、质感漆、贴砖等外墙装饰装修协议书》，因原告无此施工资质，因此该协议依法应认定无效，但原告施工的工程经相关部门验收合格，故被告河南金茂建筑工程有限责任公司作为工程的承包方应当按约定给付原告工程款。原告与被告赤峰建苑房地产开发有限公司的代表韩某及被告河南金茂建筑工程有限责任公司的代表田某于2015年6月19日签订的协议书中最终确定工程款为1828500元，原告已支取工程款1324188元，被告河南金茂建筑工程有限责任公司支付了检测费8500元，因原告与田某签订的《外墙抹灰、保温、质感漆、贴砖等外墙装饰装修协议书》约定检测费由原告承担，故被告河南金茂建筑工程有限责任公司支付的检测费系代原告支付，应当在原告的工程款中扣除。关于被告河南金茂建筑工程有限责任公司是否应当扣留原告质保金的问题，因在原告与被告田某签订的《外墙抹灰、保温、质感漆、贴砖等外墙装饰装修协议书》约定了质保条款和质保金的支付均参照大合同（河南金茂建筑工程有限责任公司与赤峰建苑房地产开发有限公司的合同）执行，而河南金茂建筑工程有限责任公司与赤峰建苑房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同约定装修工程的质量保修期为2年，工程款的5%作为质量保证金，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，河南金茂建筑工程有限责任公司施工建设的松林亲水湾3号、4号楼及地下车库于2015年10月21日经有关部门验收合格，至今尚未超过2年，因此原告应在工程款总额中预留5%作为质量保证金，涉案工程的总价款为1828500元，则质量保证金为91425元。综上，被告河南金茂建筑工程有限责任公司在涉案工程总价款1828500元扣除原告已支取的工程款1324188元，检测费8500元，5%的质量保证金91425元，还应给付原告404387元，并自涉案工程款的最终确定日期即2015年6月19日起按照中国人民银行同期贷款利率支付至工程款付清之日的利息。被告赤峰建苑房地产开发有限公司已将其开发的由被告河南金茂建筑工程有限责任公司承建的松林亲水湾3号、4号楼及地下车库工程的工程款全部给付了被告河南金茂建筑工程有限责任公司，故其不承担连带给付义务；但被告赤峰建苑房地产开发有限公司在原告与被告赤峰建苑房地产开发有限公司的代表韩某及被告河南金茂建筑工程有限责任公司的代表田某于2015年6月19日签订协议书中承诺另行给付原告31800元尚未给付原告，亦未给付被告河南金茂建筑工程有限责任公司，故被告赤峰建苑房地产开发有限公司应当将此31800元直接给付原告。被告赤峰建苑房地产开发有限公司和河南金茂建筑工程有限责任公司分别认可韩某、田某在涉案工程中的行为分别代表各自的公司，因此被告韩某、田某在涉案工程的行为系职务行为，不承担上述款项的给付义务。综上所述，对原告的诉讼请求予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款之规定，一审法院判决：一、被告河南金茂建筑工程有限责任公司于本判决生效后10日内给付原告曹某工程款404387元，并自2015年6月19日起按照中国人民银行同期贷款利率支付至工程款付清之日的利息；二、被告赤峰建苑房地产开发有限公司于本判决生效后10日内给付原告曹某人民币31800元；三、驳回原告对被告韩某、田某的诉讼请求和其他诉讼请求。二审庭审过程中，曹某提交了2014年6月19日其与田某签订的抵账协议一份，称田某在复印件上签字表明其对抵账协议的认可。田某对抵账协议有异议，称田某三个字不是其本人所签，但其对是否为本人书写不申请鉴定。金茂公司对该证据有异议，主张与本案没有关联性，不能证实金茂公司具有给付房屋的义务，且田某也没有处分房屋的权利。建苑公司、韩某对该证据有异议，主张抵账协议未经建苑公司同意，该证据对建苑公司无效，不能作为定案依据。曹某一审期间虽提交了其与田某之间签订的抵账协议复印件，但其并未提出以房抵项工程款的诉讼请求，故对该证据本案不予采信。田某提交其与张怀芳的电话录音光盘一份，证明张怀芳系曹某的舅舅，故张怀芳支取的8798元、2000元是其代曹某支取的工程款。曹某对该证据有异议，张怀芳确实是曹某的舅舅，但其从未委托张怀芳支取工程款。金茂公司对该证据无异议。建苑公司、韩某质证认为，该证据与建苑公司无关，不发表质证意见。因张怀芳未能出庭证实其代曹某支取工程款，录音中亦无张怀芳认可代曹某支取8798元、2000元工程款的事实，田某对该事实亦予认可，故本院对该证据不予采信。田某提交银行查询明细一页，证明其在曹某出具600000借据之后，通过账户向曹某尾号5162的账户于2014年8月11日打款100000元、于2014年8月12日打款400000元，合计500000元。曹某对证据无异议，认可该款收到了。金茂公司对该证据无异议。建苑公司、韩某质证认为该证据与其无关，不发表质证意见。因曹某对该证据无异议，故本院对该证据予以采信。二审查明的事实与原审判决认定的其他事实一致，本院直接予以确认。另查明，关于曹某已完成的外墙工程量及价款问题，曹某与建苑公司、金茂公司于2015年6月19日签订的协议书第1条约定：三方一致同意，以建苑公司委托的内蒙古正合工程项目管理有限公司所做的外墙面积计算书为参考依据，对曹某的施工面积、垃圾站以及工程价款最后确定为115000平方米，每平米159元，共1828500元（上述约定视为对双方合同内容的补充及确认）。关于曹某诉请的落水管工程及价款，二审诉讼期间，田某认可内蒙古正合工程项目管理有限公司出具的外墙面积计算书中不包含落水管工程。金茂公司、田某、建苑公司二审庭审中对曹某施工了落水管工程的事实均没有异议。曹某主张其施工的落水管工程为1180米，单价为每米55元。当法庭询问金茂公司及田某，如果法院认定落水管工程是田某与曹某签订的外墙保温施工合同之外的工程，金茂公司对落水管工程的米数及单价是否认可以及是否能举出相反证据推翻曹某主张的落水管工程的米数及单价问题时，金茂公司称落水管工程包含在外墙保温工程合同之内，三方协议书已将落水管工程计算在外墙保温工程的平米单价中，故未单独核算落水管工程的工程量，如果法院认定落水管工程单独结算价款，也应该由曹某进行举证证实双方对落水管的单价进行了约定。田某称三方协议约定的就是曹某最终确定的工程价款。又查明，金茂公司一审期间提交了《曹某(外墙保温)明细单》，证明曹某支取工程款的数额为1443486元。明细单中有的款项有曹某及其认可的工作人员杨小梅的签字，没有签字的其他款项均备注”见票据”字样。金茂公司对上述事实亦予认可。关于金茂公司已付曹某工程款问题，二审期间查明下列事实：(一)外墙保温明细单第1项”用工地铲车20天×100=2000元见票据”，第20项”用工地苯板、铲车8198+600=8798元见票据”，该两枚票据均系张怀芳签字。(二)外墙保温明细单第2项”苯板检测费8500元见检测费单据”，一审期间田某主张其为曹某垫付8500元检测费，但经查阅原审卷宗，其未提交垫付8500元检测费的单据，二审中田某表示不能提交垫付检测费的单据。(三)外墙保温明细单第3项”借支外墙保温工人工资60万元见票据”，2014年8月11日曹某出具的借据载明”人民币陆拾万元整。信用社×××户名曹某。扣10万押(压)金售出一套房子返还10万元”，田某对该证据的真实性没有异议，其二审庭审时认可曹某出具600000元借据当天没有打款。根据田某及曹某的账户往来明细，田某通过其账户向曹某尾号5162的账户于2014年8月11日打款100000元、于2014年8月12日打款400000元，合计500000元，田某、曹某对此均予以认可。田某主张借据中的另100000元通过现金给付，曹某对此不予认可。(四)外墙保温明细单第9项注明”10月17日借外墙质感漆款伍万元整50000元杨小梅”已被划掉。(五)外墙保温明细单第14、15项”屋顶造型工资5000元及造型颗粒款1600元杨小梅工地付”，一审期间曹某对杨小梅支取的上述两笔款无异议，二审中予以否认称该两笔款不属于外墙保温工程的工程款。(六)外墙保温明细单第21项”年底经保亮付款肆万元整40000元”，没有曹某及其认可的工作人员杨小梅的签字。(七)外墙保温明细单中未列明标号，在最后写有”外墙维修补伍万元整50000元曹某”。二审庭审时，曹某称该款是机械维修费用，不包含在总工程价款中。田某认可因为曹某的工人不给他干活，工人要求曹某加钱所以替曹某给的补助。还查明，建苑公司、金茂公司于2013年5月15日签订的《建设工程施工合同》第六条合同价款与支付第26项工程款（进度款）支付约定”双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按工程进度实际完成情况，每月10日前支付上月工程量的95%的工程款，剩余5%作为工程质量保修金，按国家相关规定返还，即竣工一年后返还。”二审庭审中，各方当事人对于质保期及质保金的返还均同意以2013年5月15日的《建设工程施工合同》为准。同时，金茂公司称对维修问题将另案主张权利。再查明，金茂公司主张曹某施工的工程质量不合格，其一审期间提交了工程质量监督记录，体现屋面外墙造型不直、不平、滴水槽未清理、造型梁柱间缝未处理，只占质量监督记录载明不合格工程的一小部分。而曹某于2014年10月25日出具的保证书载明”可以有少量修补部分，但是不能大面积不合格，田某修理不在范围之内”。同时，金茂公司提交的处罚通知单中均没有曹某签字确认。上述事实有田某提交的打款明细、2013年5月15日《建设工程施工合同》、2015年6月19日签订的协议书、曹某外墙保温明细单、工程质量监督记录等证据及各方当事人在一、二审庭审中的陈述在卷佐证，可以认定。本院认为，根据曹某、金茂公司的上诉请求及各方当事人的答辩意见，本案二审的争议焦点是：一、落水管工程是否包含在曹某与田某于2014年5月22日签订的《外墙装饰装修协议书》的工程范围之内，从而认定金茂公司应否给付曹某该部分工程款；二、曹某已经支取的工程款数额是多少，从而认定金茂公司尾欠曹某的工程款数额是多少；三、2014年10月25日，曹某和田某签订的保证书中的100000元是奖励还是罚款，给付条件是否成就；四、工程款的欠款利息应自何时开始计息；五、质保金是否已具备给付条件；六、曹某关于要求建苑公司协助办理房屋过户手续的上诉请求能否予以支持。关于争议焦点一，落水管工程是否包含在曹某与田某于2014年5月22日签订的《外墙装饰装修协议书》的工程范围之内问题。曹某与金茂公司签订的《外墙装饰装修协议书》约定的承包范围不包括落水管工程，而2015年6月19日的三方协议书明确约定以建苑公司委托的内蒙古正合工程项目管理有限公司所做的外墙面积计算书为参考依据，田某作为金茂公司的工作人员亦认可该外墙面积计算书中不包含落水管工程，故落水管工程不应包含在《外墙装饰装修协议书》的工程范围之内。金茂公司、田某、建苑公司对曹某施工了落水管工程均没有异议，曹某主张其施工的落水管工程1180米，单价每平方米55元，田某、金茂公司虽不予认可，但未能提供相反证据推翻曹某主张的落水管工程价款，故曹某施工的落水管工程价款为64900元（1180米×55元/平方米），曹某关于金茂公司应给付落水管工程款的上诉理由成立，本院予以支持。关于争议焦点二，曹某已经支取工程款的数额是多少问题。1、关于金茂公司主张的外墙保温明细单中第1项、第20项张怀芳签字8798元和2000元应否计算为已付工程款问题。金茂公司不能举证证实张怀芳支取的该两笔款项系曹某支取的工程款，曹某对此亦不予认可，故金茂公司关于该两笔款应计算为曹某支取的工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。2、关于外墙保温明细单第2项8500元的检测费应否计算为已付工程款问题。《外墙装饰装修协议书》虽约定检测费由曹某承担，但金茂公司关于8500元检测费由其垫付的辩称并不能提供相关证据支持，曹某对此亦不予认可，原审法院认定金茂公司垫付8500元检测费并将该检测费作为曹某支取工程款错误，故曹某关于该8500元不应计算为已付工程款的上诉理由成立，本院予以支持。3、外墙保温明细单第3项借支外墙保温工人工资600000元应否计算为已付工程款问题。曹某出具的借据虽载明借款人民币600000元，但借据中明确注明打入曹某尾号为5162号的账户之内，田某庭审中认可出具借据当天未打款，根据双方提交的证据可以证实田某向曹某的账户打款500000元，田某主张另100000元通过现金给付，但不能提供证据证实，且曹某不予认可。同时，根据双方在借据中载明的”扣100000押(压)金售出一套房子返还100000元”的内容，可以证实借据中600000元当时扣了100000元，该证明与已实际打款金额500000元相互印证，故借据中的600000元实际已付500000元。4、关于外墙保温明细单中第9项的50000元应否计算为已付工程问题。金茂公司主张该50000元是曹某支取的工程款，但其认可外墙保温明细单中没有附单据的曹某都签字确认了，而外墙保温明细单中的第9项50000元已被划掉，曹某对支取50000元的事实亦不予认可，金茂公司不能提交其他证据证实曹某实际支取了该50000元工程款，故其关于该50000元应计算为曹某支取的工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。5、关于外墙保温明细单中第14项屋顶造型工资5000元、15项造型颗粒款1600元应否计算为已付工程款问题。一审期间曹某对其与杨小梅签字的款项均无异议，二审期间对此予以否认，其不能提供证据推翻一审的自认，故曹某关于该两笔款项不应计算为已付工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。6、关于外墙保温明细单中第21项向通过韩某付款40000元应否计算为已付工程款问题。金茂公司主张经过韩某给付曹某40000元，但曹某不予认可，金茂公司不能提交其他证据证实曹某支取了该40000元工程款，故其关于该40000元应计算为曹某支取工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。7、关于外墙保温明细单中未列明序号的维修补助费50000元应否计算为已付工程款问题。曹某对其收到了维修补助费50000元的事实无异议，但曹某在外墙保温明细单中明确注明该款系外墙维修补款，而田某亦认可该款系给曹某工人的补助，故该款并非涉案合同约定的工程款，曹某关于该50000元不应计算为已付工程款的上诉理由成立，本院予以支持。8、关于金茂公司主张的其为曹某垫付的30270元维修费用及扫尾工程款应否在工程款中扣除问题。金茂公司二审庭审中明确维修问题将另案主张权利，故其关于维修费及扫尾工程款应予扣除的上诉请求本案不予审理。9、关于金茂公司主张的17500元罚款应否在工程款中扣除问题。金茂公司主张因房屋质量不合格，建苑公司对其进行处罚，但曹某不予认可，因金茂公司提交的处罚通知单中均没有曹某签字确认，故金茂公司关于17500元罚款应在工程款中扣除的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于争议焦点三，2014年10月25日，曹某和田某签订的保证书中的100000元是奖励还是罚款问题。曹某与田某签订的保证书约定”保证在2014年11月2日全部完成，确保工程质量达到验收合格标准，如按时完成奖励100000元，如按时完不成罚款100000元，可以有少量修补部分，但是不能大面积不合格......”。因金茂公司提交的证据不足以证实曹某施工的工程质量不合格以致不能验收合格，且曹某提交的证人证言不足以证实其在2014年11月2日前完工，同时金茂公司提交的竣工验收证明书亦不能证实曹某实际交工的时间在2014年11月2日之后，故双方均无证据证实保证书中约定的100000元是奖励还是罚款，故曹某、金茂公司的该项上诉理由均不能成立，本院不予支持。关于争议焦点四，工程款欠款利息应自何时开始计息问题。曹某主张涉案工程于2014年10月31日完工，但对其主张不能提供证据证实，而建苑公司、曹某、金茂公司于2015年6月19日签订的三方协议确定曹某施工的工程价款，故原审法院以该日起计算工程款利息并无不当，曹某关于应自2014年10月31日起计算工程款利息的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于争议焦点五，质保金是否已具备给付条件问题。《外墙装饰装修协议书》明确约定质保条款和质保金的支付均参照大合同（金茂公司和开发商的合同）执行，而建苑公司、金茂公司于2013年5月15日签订的《建设工程施工合同》明确约定5%的工程质量保修金，竣工一年后返还，且各方当事人均认可质保期及质保金的返还以2013年5月15日的《建设工程施工合同》为准。因涉案工程于2015年10月21日经有关部门验收合格，已超过一年期限，符合合同约定的质保金返还条件，而2015年6月19日的三方协议确定曹某的工程价款为1828500元，质保金应为91425元(1828500元×5%)，故曹某关于质保金91425元应予返还的上诉理由成立，本院予以支持。关于争议焦点六，曹某关于要求建苑公司协助办理房屋过户手续的上诉请求能否予以支持问题。曹某一审期间并未提出该请求，且建苑公司作为开发单位对曹某与田某之间签订的抵账协议不予认可，故对曹某的该项请求二审不予审理。据此，金茂公司应给付曹某工程款的数额为：719212元(一审判决确定的工程款404387元+落水管工程款64900元+检测费8500元+维修补助款50000元+借据600000元未付金额100000元+质保金91425元)。综上，原审判决认定部分事实不清，适用法律欠当，曹某的上诉请求部分成立，金茂公司的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院(2016)内0404民初2720号民事判决第二项，即赤峰建苑房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付曹某人民币31800元；二、撤销内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院(2016)内0404民初2720号民事判决第一项，即河南金茂建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内给付曹某工程款404387元，并自2015年6月19日起按照中国人民银行同期贷款利率支付至工程款付清之日的利息、第三项，驳回曹某对韩某、田某的诉讼请求和其他诉讼请求；三、河南金茂建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付曹某工程款719212元，并自2015年6月19日起按照中国人民银行同期贷款利率支付欠款利息至工程款付清之日止；四、驳回曹某对韩某、田某的诉讼请求和其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12552元，二审案件受理费11301元，合计23853元，由上诉人曹某负担2902元、上诉人河南金茂建筑工程有限公司负担20215元、被上诉人赤峰建苑房地产开发有限公司负担736元；邮寄送达费260元，由上诉人曹某、被上诉人赤峰建苑房地产开发有限公司、韩某、田某各负担40元，上诉人河南金茂建筑工程有限公司负担100元；公告费1560元，由河南金茂建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 丛 杰审判员 张伟波审判员 其其格二〇一七年七月二十七日书记员 刘雨杭 微信公众号“”