（2017）赣11民终867号

裁判日期: 2017-07-27

公开日期: 2017-09-26

案件名称

郭剑锋、陈思真建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

法院

江西省上饶市中级人民法院

所属地区

江西省上饶市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

案由

法律依据

全文

江西省上饶市中级人民法院民事判决书（2017）赣11民终867号上诉人（原审原告）：郭剑锋，男，1978年3月17日生，汉族，住江西省上饶县。委托诉讼代理人：卢水生，江西帝经律师事务所律师，一般代理。上诉人（原审被告）：陈思真，男，1951年5月18日生，汉族，住江西省上饶县。委托诉讼代理人：李轩冕，上饶市红旗法律事务所律师，特别代理。被上诉人（原审被告）：郑恩，男，1976年12月1日生，汉族，住江西省上饶县。委托诉讼代理人：姜豫玮，江西盛义律师事务所律师，特别代理。被上诉人（原审被告）：江西鑫邦建设工程有限公司，住所地江西省上饶市信州区水南街333号3、4号店面，统一社会信用代码913611005638109398。法定代表人：张庙生，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐项锋，男，1973年2月14日生，汉族，住江西省上饶市信州区，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：上饶市和济工程建设有限公司，住所地江西省上饶经济技术开发区登峰大厦八楼，统一社会信用代码91361100058848231W。法定代表人：郑建平，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘剑敏，江西时空律师事务所律师，一般代理。委托诉讼代理人：林祖超，江西时空律师事务所律师，一般代理。上诉人郭剑锋、上诉人陈思真因与被上诉人郑恩、江西鑫邦建设工程有限公司(以下简称“鑫邦公司”)、上饶市和济工程建设有限公司(以下简称“和济公司”)建设工程分包合同纠纷一案，不服江西省上饶县人民法院（2016）赣1121民初2601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。郭剑锋上诉请求：1、依法改判原审判决第一项的工程款数额，并增加支付工程款87,702.3元；2、判令陈思真将郑恩支付给他的因签证发生的机械台班挖机、铲车费10,480元在工程款外直接支付给上诉人；3、本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决错误认定实际施工的工程量，13#地块设计挖方202,268.7立方米，剩余6,036.7立方米，实际完成196,232立方米即主合同实际完成的工程量，施工中实际增加的工程量为38,108.8立方米；2、原审错误计算工程量单价，将增加工程量中的一部分将10.5元/立方米进行计算，减少了上诉人应得工程款数额87,702.3元；3、原审判决的机械台班挖机、铲车费10,480元是上诉人在合同外施工产生的费用，不应纳入工程款，该费用应直接支付给上诉人郭剑锋。陈思真辩称：1、对于郭剑锋上诉主张的工程量及计价，应当以一审判决确认为准，调高的部分应由郑恩承担；2、机械台班挖机、铲车费10,480元，是陈思真支付给工人的，不应另行支付给郭剑锋。郑恩辩称：1、对于郭剑锋的上诉请求与郑恩无关；2、郑恩与陈思真既未约定增加工程量，更未约定增加的工程量如何计算，故与郑恩无关；3、机械台班挖机、铲车费10,480元，郑恩已经按照一审判决支付给一审法院了，已经履行完毕，至于该10,480元分配给谁，与郑恩无关。请求二审法院驳回上诉，维持原判。鑫邦公司辩称：郭剑锋的上诉请求并不涉及鑫邦公司，与本公司无关。请求二审法院驳回上诉，维持原判。和济公司辩称：1、关于郭剑锋的上诉请求，与和济公司无关；2、关于工程量增加的问题，和济公司与郑恩之间的合同并未约定增加工程量，也没有约定增加的工程量如何计算的，故与和济公司无关。请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈思真上诉请求：1、判令撤销原审判决，依法改判；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、陈思真与郭剑锋的补充协议是经郑恩授权才签订的；2、本案陈思真并未经手工程款，并非转包人，而是郑恩与郭剑锋之间合同的居间人，依法不应承担责任；3、陈思真与郭剑锋之间签订的协议违反了公平正义原则，存在重大误解；4、陈思真与郭剑锋之间的补充协议因无权代理而自始无效；5、本案陈思真垫付的工程款及相应的居间费（按照1.5元/立方米计算），应由郑恩支付。郭剑锋辩称：1、对于陈思真的上诉，本案分包关系很明确，郭剑锋是直接从陈思真处承包的，没有和郑恩签订合同；2、签订补充协议是基于当时做不下去，郭剑锋就跟陈思真协商，会严重亏本，陈思真当时陈述会跟郑恩签订协议。郑恩辩称：1、对于陈思真的上诉，纯属无中生有，违背事实，本案不存在委托代理，而是转承包关系：由和济公司发包给鑫邦公司，鑫邦公司转郑恩，郑恩转陈思真，陈思真转郭剑锋；对于陈思真与郭剑锋签订补充协议的事，郑恩根本不知情；2、上诉人陈思真称其系郑恩与郭剑锋之间的居间人，无事实与法律依据；且郑恩支付的220万元工程款，也是一部分直接支付给陈思真，另一部分经陈思真同意转给郭剑锋的；3、对于陈思真与郭剑锋签订补充协议是否公平，与郑恩无关；且陈思真作为多年施工经验的包工头，对本案工程应当认识充分，应当尊重并履行其签订的合约。请求二审法院驳回上诉，维持原判。鑫邦公司辩称：陈思真的上诉请求并不涉及鑫邦公司，与本公司无关。请求二审法院驳回上诉，维持原判。和济公司辩称：陈思真的上诉请求并未提及和济公司，故其诉求与各济公司无关，对于陈思真主张的其系郑恩与郭剑锋之间的居间人的上诉理由，由法院审理认定，请求二审法院驳回上诉，维持原判。郭剑锋向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告给付原告因主合同确定的20.22万立方米土石工程量而欠付的工程款1,190,200元及因欠付该工程款给原告造成损失（从2015年10月起算，按6厘的利率确定）；2、判令被告在《1100亩13#地块增加土石方工程补充协议书》中确定增加的3.83万立方米土石方工程量和礁石大道修筑便道返挖中增加的1,961.1立方米土石方工程量，按上饶市和济工程建设有限公司最终签证的综合单价为准结算给付欠款，并支付因欠付该工程款给原告造成的损失（从2015年10月起算，按6厘的利率确定）；3、判令陈思真、郑恩对上述款项承担连带付款责任；4、判令江西鑫邦建设工程有限公司、上饶市和济工程建设有限公司在欠付工程价款的范围内对原告承担付款责任；5、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2013年6月25日，和济公司作为发包人，将上饶经济开发区拓展土石方工程发包给江西锐志建筑工程有限公司（该公司于2013年7月22日更名为鑫邦公司），双方为此签订了《开发区拓展区土石方工程合同书》，并在合同中约定，工程完工经验收合格后，以实际完成的挖方总方量乘综合单价26.30元/m3结算。2015年6月25日，鑫邦公司以开发区拓展区土石方工程项目部的名义与郑恩签订《土石方平整工程施工内部机械租赁承包协议》，将其从和济公司承包的上饶经济开发区拓展土石方工程中位于董团乡的13＃地块土石方工程分包给郑恩施工，约定综合单价为16元/m3，工程竣工验收合格之前不付款，竣工验收合格后待上饶经济开发区付给鑫邦公司相应工程款后十五个工作日内按相应比例给付，使付款比例与上饶经济开发区付款比例一致，相关税费由郑恩负责。2015年7月1日，郑恩与陈思真签订《土石方平整工程施工内部机械租赁承包协议》，约定郑恩（甲方）将其从鑫邦公司分包的工程转包给陈思真（乙方），工程综合单价为12元/m3，该单价系含税价，付款期限为：工程量达到10万立方后，甲方支付乙方工程款25万元整；工程结束甲方初步认可，机械撤场后甲方支付乙方工程款25万元整。竣工验收合格后待上饶经济开发区付给甲方相应工程款后15个工作日内按相应比例给付，使付款比例与上饶经济开发区付款比例一致。2015年7月20日，郑恩与陈思真签订了《土石方平整工程施工内部机械租赁承包协议附加条款》，约定约为20万m3的工程量中，5万m3土石方工程需采用爆破方式辅助开挖，全部爆破费用已包含在原订合同单价之中，郑恩无需再另外支付任何费用。2015年7月2日，陈思真与原告签订《土石方平整工程施工内部机械租赁承包协议》，约定陈思真（甲方）将其从郑恩处承包的工程转包给原告（乙方），工程综合单价为10.5元/m3，工程量待甲乙双方共同校定后作最终结算的依据，如甲方提供的图纸和说明书与实际不符，按实际签订结算。付款期限为：工程量达到10万立方后，甲方支付乙方工程款25万元整；工程结束甲方初步认可，机械撤场后甲方支付乙方工程款25万元整；如园区分批验收13＃地块土石方工程，则甲方在园区验收后15个工作日内将验收合格的工程量的80%的工程款支付给乙方。2015年9月17日，陈思真与原告签订《1100亩13#地块增加土石方工程补充协议书》，写明:1、根据开发区的建设需要，13#地块范围内由原主合同工程量20.22万m3，增加到22.25万m3，增加部分的土石方综合单价按开发区和济公司最终签证的单价结算为准，如和济公司签证的单价低于16元/m3，则发包按16元/m3给承包方予以结算；2、1100亩13#地块范围外的签证工程量共1.8万m3，单价则按开发区和济公司最终签证的单价结算为准；3、最终工程量以开发区和济公司的竣工验收结算为准。协议签订后，原告组织人员进行了施工，现该工程已交由第三方建设使用。原告、郑恩与陈思真均确认工程竣工时间为2015年10月12日，和济公司于2015年12月23日出具的《工程款支付申请表》中亦确认，开发区拓展区土石方工程已全部完工。2016年2月1日，和济公司出具《建设工程结算审计定案表》，审定上饶经济开发区拓展区1100亩土石方工程造价为44,678,818.66元。和济公司自2014年1月起至2016年8月多次付款给鑫邦公司，该公司出具的《工程款支付申请表》显示，截至2016年8月11日，其已付工程款金额达3,100万元，鑫邦公司对该表无异议。2016年11月5日，鑫邦公司与郑恩对涉案工程进行了结算，并出具了《工程结算单》，确定1100亩13#地块土石方工程量为234,340.8m3，包括机械台班挖机、铲车费，总计3,759,932.8元，扣除郑恩应承担的税金262,856.9元（按6.991℅的比例计算），鑫邦公司已付工程款2,258,054元，尚欠工程款1,239,021.9元。2017年1月26日，鑫邦公司将所欠工程款1,239,021.9元支付给郑恩。郑恩于2015年7月20日、7月27日、9月5日、11月5日支付陈思真工程款共计50万元，并于2016年2月6日、7月12日按陈思真指示先后将工程款共计170万元汇入原告账户。庭审中，陈思真确认郑恩共计支付工程款220万，该款已全部付给原告，原告对此表示认可。原告、陈思真、郑恩及鑫邦公司均同意，原告实际施工的土石方工程量按鑫邦公司出具的《工程结算单》确定，即原告施工的工程量为234,340.8m3。另陈思真认可其与郑恩约定的综合单价12元/m3包含了6.991℅的税金，其与原告约定的10.5元/m3系不包含税金的价格。原告则同意，其与陈思真签订的主合同之外的增加的工程量扣除相应税金，税金按6.991℅的比例进行扣除。郑恩确认，因签证发生的机械台班挖机、铲车费共计10,480元，其会在扣除6.991℅的税金后再支付给陈思真。关于原告与陈思真在补充协议中约定增加的工程量单价按和济公司最终签证的单价结算的原因，陈思真表示，其与原告签订补充协议时，了解到和济公司类似工程的签证单价基本在20元以上，同时，陈思真又以其对和济公司最终签证的单价存在重大误解为由，请求法院将增加的工程量的单价调整为16元/m3；原告则表示，其与陈思真签订补充协议时，了解到和济公司类似工程的签证单价基本在26元左右浮动，所以才与原告作了该约定，另原告代付的机械台班挖机、铲车费，本案中无需处理。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告鑫邦公司作为上饶经济开发区拓展土石方工程的施工单位，将工程分包给没有施工资质的被告郑恩施工属于违法分包，同样，原告和陈思真作为不具有建筑工程施工资质的个人，其为承包上饶经济开发区拓展区13＃地块土石方工程而签订承包协议也属无效合同。但原告已实际完成了13＃地块土石方工程的施工，和济公司已进行了验收结算并向鑫邦公司支付了大部分工程款，原告请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。原告施工的工程量为234,340.8m3，而根据原告与陈思真签订的《1100亩13#地块增加土石方工程补充协议书》，13#地块原主合同工程量为20.22万m3，该20.22万m3土石方原告与陈思真于2015年7月2日签订的《土石方平整工程施工内部机械租赁承包协议》中已约定为10.5元/m3，原告主张该部分工程按每立方米16元计算工程款，无事实和法律依据，故不予支持，故该部分的工程款应为20.22万m3×10.5元/m3＝2,123,100元；原告要求增加的3.83万m3的工程量和礁石大道修筑便道返挖中增加的1,961.1立方米土石方工程量按《1100亩13#地块增加土石方工程补充协议书》中所约定的按和济公司最终签证的综合单价计算应付款，而原告、陈思真、郑恩及鑫邦公司在庭审中均认可原告施工的工程量为234,340.8m3,故对原告诉讼请求中超出234,340.8m3的部分，不予支持；陈思真以其对和济公司最终签证的单价存在重大误解为由，请求法院将增加的工程量的单价调整为16元/m3，但陈思真未能提供其确实存在重大误解的相关证据，且从其在签订补充协议时已经了解到和济公司类似工程的签证单价基本在20元以上的事实来考量，陈思真所称的重大误解不能成立，故对陈思真要求对增加的工程量的单价进行调整的辩论意见，不予采信，和济公司与鑫邦公司之间以实际完成的挖方总方量乘以综合单价26.30元/m3结算，故和济公司最终签证的单价为26.30元/m3，原告实际施工时所增加的工程量的工程款，扣除原告应支付的税金，应为(234,340.8m3－202,200m3)×26.30元/m3×（1－6.991℅）＝786,207.9元。综上，陈思真应支付给原告的工程款总金额为2,123,100元＋786,207.9元＝2,909,307.9元，扣除陈思真已支付的220万元，陈思真还应向原告支付工程款709,307.9元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款明确规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。截至2016年8月11日，和济公司已支付工程款金额达3,100万元，而鑫邦公司则于2017年1月26日与郑恩结清了全部工程款，两公司依法无需向原告承担责任。郑恩将工程违法转包给陈思真施工，其作为施工合同的非法转包人，同时又是下游合同的发包人，应当在欠付陈思真工程价款范围内对原告承担连带责任，故对郑恩关于其不是适格被告的辩论意见，不予采信。郑恩应支付给原告的工程款扣除税金前的金额为234,340.8m3×12元/m3＝2,812,089.6元，加上郑恩应支付给陈思真的因签证发生的机械台班挖机、铲车费10,480元，合计应为2,822,569.6元，按6.991℅的比例扣除应支付的税金197,325.84元，郑恩应支付陈思真的全部工程款应为2,625,243.76元，扣除郑恩已支付的220万元，郑恩还应支付陈思真的工程款金额为425,243.76元。原告要求被告承担因欠付工程款给原告所造成的损失即自2015年10月起按6%的年利率计算至欠款还清时止的利息。当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日计付。原告与陈思真签订的承包协议中，仅约定了50万元工程款的支付期限及园区对工程进行分批验收时验收合格部分80%工程款的付款期限，对剩余工程款的支付期限未作约定，原告亦未能提供证据证明其施工的工程是否分批验收，故本案无法适用原告与陈思真关于工程分批验收时验收合格部分相应工程款的付款期限的约定。综合考量本案的案情，故酌定陈思真应自原告起诉之日即2016年9月5日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息。郑恩与陈思真所签订的承包协议中约定，除先期支付的50万元工程款外，剩余工程款待工程竣工验收合格上饶经济开发区付给郑恩相应工程款后15个工作日内按相应比例给付，使付款比例与上饶经济开发区付款比例一致，而鑫邦公司已于2017年1月26日付清了全部工程款，故郑恩应当于2017年2月22日前向陈思真支付剩余工程款，对于原告要求陈思真承担的利息损失，郑恩应在其欠付工程款范围内承担相应责任。判决：一、被告陈思真于本判决生效之日起十日内支付原告郭剑锋工程款709,307.9元并赔偿利息损失（以709,307.9元为基数，自2016年9月5日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至欠款付清之日止）；二、被告郑恩于本判决生效之日起十日内在其欠付被告陈思真工程款425,243.76元及相应利息损失（以425,243.76元为基数，自2017年2月23日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至欠款付清之日止）的范围内对原告郭剑锋承担连带支付责任；三、驳回原告郭剑锋对被告陈思真、郑恩其余部分的诉讼请求；四、驳回原告郭剑锋对被告江西鑫邦建设工程有限公司、上饶市和济工程建设有限公司的诉讼请求。二审中，陈思真向本院提交谈话笔录两份，欲证明补充协议是郭剑锋、陈思真、郑恩三方拟订，经过郑恩认可的，且郑恩承诺会与陈思真另行订立补偿协议的事实。郭剑锋的质证意见：对该证据的三性均无异议。郑恩的质证意见：1、对该证据的三性均持异议，该证据不是影响本案的决定性证据，应当在一审中出示却未出示，不是新证据；2、该证据实际上是证人证言，且证人并未到庭作证；3、证人身份不明，且两份谈话笔录内容完全一致，一字不差，不具有可信性。鑫邦公司的质证意见：1、对于该证据的真实性无异议，但是与本公司无关。和济公司的质证意见：1、对该证据的三性均持异议，该证据不是影响本案的决定性证据，应当在一审中出示却未出示；2、该证据实际上是证人证言，且证人并未到庭作证；3、证人身份不明，且两份谈话笔录内容完全一致，一字不差，不具有可信性。本院的认证意见：一方面，该两份谈话笔录是上诉人陈思真的委托代理人单方面作出的，并未有本案其他任何一方当事人在场；另一方面，两份谈话笔录的被谈话人并未到庭作证，无法核实该两份谈话笔录的真实性，故本院对陈思真提交的该两份谈话笔录证据，不予确认。本院查明的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，上诉人郭剑锋虽然主张原审判决错误将实际增加的工程量6,036.7立方米均按10.5元/立方米计算的上诉理由，但是，根据郭剑锋与陈思真的2015年9月17日签订的补充协议书，双方一致确认原主合同的工程量为20.22万立方米，且原审主合同约定的单价就是10.5元/立方米，故原审法院对郭剑锋和陈思真共同确认的主合同工程量按主合同单价进行计算、对各方均认可的总工程量减去主合同工程量所得的增加工程量按郭剑锋和陈思真共同确认的“最终签证”单价进行计算，并无不当，故上诉人郭剑锋的该项上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。对于上诉人郭剑锋主张机械台班挖机、铲车费10,480元应支付给郭剑锋的上诉理由，本院认为，一方面，该机械台班挖机、铲车费10,480元并未在郭剑锋原审起诉的诉讼请求范围之内；另一方面，原审法院依据郑恩与陈思真之间承包合同法律关系，作出确认郑恩应当向合同相对方陈思真支付该机械台班挖机、铲车费并无不当，如果郭剑锋认为其作为该机械台班挖机、铲车费的实际垫付人应受领该10,480元，可以依法另行主张；对郭剑锋本案主张该机械台班挖机、铲车费的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予采纳。对于上诉人陈思真主张的陈思真仅仅是郑恩与郭剑锋承包合同的居间人，其不应承担支付本案工程款的责任且郑恩尚欠其居间费用的上诉理由，本院认为，首先，陈思真2015年7月1日与郑恩签订了《土石方平整工程施工内部机械租赁承包协议》，约定郑恩将本案工程以12元/立方米单价转包给陈思真，且承包协议内并未涉及委托居间内容；其次，陈思真于2015年7月2日与郭剑锋签订了《土石方平整工程施工内部机械租赁承包协议》，约定陈思真作为发包方将本案工程以10.5元/立方米单价转包给郭剑锋，且该承包协议并未约定郑恩的权利义务；第三，居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同，而上诉人陈思真在本案一审、二审期间均未提供相应证据证明其与郑恩存在委托居间关系的事实，故上诉人陈思真的该项上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。综上所述，郭剑锋、陈思真的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审由郭剑锋预交的案件受理费2,225元，由郭剑锋负担；二审由陈思真预交的案件受理费10,893.08元，由陈思真负担。本判决为终审判决。审判长　郑国辉审判员　周立峰审判员　夏旭莉二〇一七年七月二十七日代书记员　谢雅婷关注公众号“”