（2017）赣01民终1181号
裁判日期: 2017-07-27
公开日期: 2017-09-04
案件名称
南昌飞翔美容服务有限公司、张雯劳动争议二审民事判决书
法院
江西省南昌市中级人民法院
所属地区
江西省南昌市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
南昌飞翔美容服务有限公司,张雯
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣01民终1181号上诉人(原审原告)：南昌飞翔美容服务有限公司，住所地：南昌市西湖区洪城路576号天使商务广场501室。组织机构代码：35652630-2。法定代表人：卓文峰，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：张雯，女，1985年3月21日生，汉族，住南昌市青山湖区。上诉人南昌飞翔美容服务有限公司（简称飞翔美容公司）因与被上诉人张雯劳动争议纠纷一案，不服南昌市西湖区人民法院（2016）赣0103民初2940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人飞翔美容公司的法定代表人卓文峰，被上诉人张雯到庭参加诉讼，本案现已审理终结。飞翔美容公司的上诉请求：撤销南昌市西湖区人民法院（2016）赣0103民初2940号民事判决，发回重审或者改判上诉人不支付被上诉人张雯工资10317元、二倍工资差额38690元以及经济补偿金7738元。事实和理由：双方解除劳动关系程序不合法，双方劳动关系并未解除。按照公司规定，辞退公司员工应当经法定代表人或者董事长同意，而被上诉人张雯被辞退时，法定代表人卓文峰在外地，对此事并不知晓，所以辞退并不合法。上诉人多次表示希望被上诉人张雯回来工作。双方之间未签订劳动合同是因为被上诉人拒绝签订劳动合同，被上诉人张雯自身存在过错。同时被上诉人违反竞业规定，侵犯公司利益。被上诉人主张的工资明显过高，其诉讼请求双倍工资属于恶意。被上诉人张雯答辩称，2016年8月9日上诉人人事经理直接告知我们解除劳动合同并将辞退通知给了我们，且在公告栏进行了通报，上诉人称没有解除劳动关系，与事实不符。上诉人称未签订书面劳动合同的原因是答辩人拒绝签订，与事实不符。仲裁裁决及一审判决认定的工资有事实依据，有银行流水证明。答辩人进入公司后，认真工作，公司辞退通知是认为答辩人不符合培训老师资质，但没有依据。请求二审法院依法维持原判，驳回上诉。原审原告飞翔美容公司向一审法院起诉请求判令原告不支付被告张雯工资10317元、二倍工资差额38690元、经济补偿7738元，合计56844元；本案诉讼费由被告承担。一审法院审理查明，被告于2016年1月27日入职原告处从事店长的工作。原、被告未签订劳动合同。2016年8月9日，原告向被告出具一份辞退员工通知书，以被告不符合公司店长岗位为由辞退了被告。8月10日原、被告办理交接手续，8月11日原告将辞退决定在公司内部予以公告。后被告向南昌市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付未签订劳动合同的双倍工资46428元；2016年7月份的工资7738元；2016年8月1日至8月10日的工资2678元；经济补偿金7738元；额外支付一个月的工资7738元。2016年9月12日南昌市西湖区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：原告支付被告工资10416元、二倍工资差额38690元、经济补偿金7738元，合计56844元；驳回被告其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，故诉至法院，要求判决不予支付被告工资10416元、二倍工资差额38690元、经济补偿金7738元，合计56844元。另查明，被告2016年1月份工资为1153元、2月份工资为7770元、3月份工资为7493元、4月份工资为11405元、5月份工资为8626元，6月份工资为5136元。被告月平均工资为8086元。原告未发放被告2016年7月及2016年8月份工资。一审法院认为，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。原、被告于2016年1月27日至8月10日期间存在事实劳动关系，原告未发放被告2016年7月和8月份工资，应当予以补发。被告主张按7738元/月计算平均工资，一审法院予以认可。被告7月和8月的工资分别计算为7738元和2579元，共计10317元。原告未与被告签订书面劳动合同,根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原告称系被告拒绝签订劳动合同，但未提供与此相关的证据，对此一审法院不予采信。原告应当向被告支付自2016年2月27日至8月10日止二倍工资差额，计算为44130元。鉴于被告对仲裁裁决的二倍工资差额未起诉，故本院对仲裁裁决的二倍工资差额38690元予以确认。原告以被告不符合公司店长岗位职责为由将被告予以辞退，但未提供与此相关证据，一审法院不予采信。被告要求原告支付经济补偿金，一审法院予以支持。被告在原告处工作满六个月以上不满一年，原告应按1个月工资的标准向被告支付经济补偿金为7738元。对于被告要求原告额外支付一个月工资，仲裁裁决予以驳回，因原、被告双方对该项裁决均未起诉，一审法院不再处理。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，判决如下：原告南昌飞翔美容服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告张雯未签订书面劳动合同的双倍工资差额38690元、2016年7月和8月的工资共计10317元、经济补偿金7738元，共计56745元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由原告预交的案件受理费10元，由原告承担。二审期间各方当事人均未提交新证据证明自己主张。本院二审查明的事实与一审法院一致，本院对此予以确认。本院认为，上诉人飞翔美容公司在二审过程中对于支付被上诉人张雯2016年7月、8月工资10317元无异议，本院对此予以确认。根据上诉人飞翔美容公司的上诉意见并结合被上诉人张雯的答辩意见，本院归纳本案争议焦点并分别陈述如下：一、上诉人飞翔美容公司是否应当支付张雯双倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”本案中，张雯自2016年1月27日进入飞翔美容公司工作，到2016年8月被辞退，飞翔美容公司未与被上诉人张雯签订书面劳动合同，依法应当向张雯支付自2016年1月27日起的二倍工资，一审法院根据张雯的诉请、工作时间，支持38690元工资差额，符合法律规定。飞翔美容公司称不签订劳动合同的原因是张雯拒绝签订，但是并未提供充分证据证明，且如果张雯拒绝签订书面合同，飞翔美容公司依法应当书面通知劳动者中止劳动关系，但是飞翔美容公司在长达七个多月的时间内并未以此为由书面通知终止劳动关系，故本院对飞翔美容公司的该辩解意见，不予采信。二、上诉人飞翔美容公司是否应当支付被上诉人张雯经济补偿金的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，飞翔美容公司于2016年8月9日以张雯不胜任工作为由辞退张雯，飞翔美容公司依法对此应当承担举证责任，否则应当承担举证不能的不利后果。在审理过程中，飞翔美容公司未能提供充分证据证明张雯不胜任工作以及辞退合法，一审法院据此认为飞翔美容公司辞退张雯不合法并支持张雯经济赔偿金的请求，并无不当。三、张雯工资标准的问题。被上诉人张雯依法享有各项赔偿工资计算应当根据张雯离职前12个月的应得平均工资予以确定。在一审审理过程中张雯提供了其银行流水明细，一审法院根据银行流水明细显示的工资发放数额，确定其平均工资为7738元，正确。员工工资依法包括计时工资、计件工资以及奖金、津贴等货币性的收入。张雯每月取得的绩效和提成属于其应得的货币性收入，应当纳入工资范围。飞翔美容公司认为不应当将绩效和提成纳入工资计算范围，于法无据，本院不予支持。四、张雯在仲裁中还提出了代通知金的诉请，其虽未起诉，但仲裁裁决却因上诉人一方起诉而不发生法律效力。因劳动争议案件存在特殊的仲裁前置程序，故在当事人未明确放弃诉请的情况下，一审法院应对仲裁申请的事项全案审理，并对案争事项作出明确的判决。否则，仅对一方起诉的部分事项作出判决，则未起诉事项将处于未结状态，若未起诉事项还有执行内容，当事人将失去执行依据。本案一审未对仲裁申请事项全案审理，系遗漏诉讼请求，鉴于被上诉人未在法定期限内起诉，视为其对仲裁裁决的相应结果予以认可，且在二审中，张雯明确同意对该项诉请按仲裁裁决结果处理，故本院判决驳回被上诉人代通知金的相关诉请。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省南昌市西湖区人民法院（2016）赣0103民初2940号民事判决；二、驳回被上诉人张雯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计20元，由上诉人南昌飞翔美容服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 琳审判员 龚 江审判员 周朝阳二〇一七年七月二十七日书记员 邓 轩 来自：